Sentencia Civil Nº 540/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 442/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 540/2014

Barcelona, 17 de julio de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

Elena Farré Trepat (Ponente)

Rollo n.: 442/2013

Modificación Medidas Hijos (contencioso), nº 359/2012

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 19 de Barcelona

Apelante: Jose Luis

Abogado: Juan Carlos Galbán Sanz

Procurador: Ricardo Simó Pascual

Apelado: Crescencia

Abogado: Elisabet Riera Barniol

Procurador: Montserrat Socias Baeza

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales D. Ricard Simó Pascual en nombre y representación de D. Jose Luis contra Dª. Crescencia representada por el Procurador Dª Montserrat Socías Baeza en el sentido de modificar la sentencia de 1 de Junio de 2006- autos 420/2006 en el sentido siguiente:

Primero.- Procede mantener la guarda exclusiva materna de los hijos menores, Luis Pablo y Juan Carlos , estableciendo el siguiente régimen de estancias en favor de los menores y su padre Sr. Jose Luis : fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al momento de su reincorporación. Las semanas que no le corresponda al padre permanecer con los menores durante el fin de semana, podrá recoger a los menores el miércoles a la salida del colegio y permanecer con ellos hasta su incorporación al día siguiente.

Segundo,- No procede modificar el régimen de estancias vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano así como tampoco el ejercicio compartido de la potestad parental. Se impone a los progenitores la obligación de asistir a una sesión informativa de mediación familiar al objeto de poder restablecer el dialogo imprescindible para el ejercicio compartido de la potestad parental.

Tercero.- Procede rebajar la pensión alimenticia en interés de los menores y con cargo al Sr. Jose Luis que deberá fijarse en 400 euros (200 euros por hijo) que deberá ingresar en la cuenta fijada por la Sra. Crescencia en los cinco primeros días de cada mes y actualizable cada primero de Enero con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

No procede imponer las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte , actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17/06/2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora formuló en su demanda una solicitud de modificación de las medidas acordadas en la sentencia, dictada por el juzgado número 19 de Barcelona en fecha 1 de septiembre de 2006 , en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes en fecha 31 de marzo de 2006, por lo que la acción fue ejercitada al amparo de lo previsto en el artículo 233-7.1 del CCCat ., que admite la modificación de las medidas ordenadas en un proceso matrimonial anterior siempre que hayan variado las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Por parte de la doctrina y de la jurisprudencia se han concretado los requisitos que deben concurrir en la acción de modificación de medidas para que la misma pueda ser estimada, exigiéndose los siguientes: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural y que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

La sentencia, de fecha 7 de enero de 2013 , que puso fin al procedimiento de modificación de medidas en primera instancia y que ha sido recurrida por la parte demandante, estimó parcialmente la demanda en el sentido de mantener la guarda exclusiva para la madre, pero modificó el régimen de visitas de los hijos menores, excepto en los periodos vacacionales, remitiendo a los progenitores a una sesión informativa de mediación al objeto de restablecer el diálogo imprescindible entre ambos para poder ejercer de forma compartida la potestad parental. Asimismo, rebajó la pensión de alimentos a cargo del padre para los hijos a la cuantía de €400 (€200 por hijo).

La parte recurrente solicita en su recurso que se concrete el régimen de visitas de los periodos vacacionales; que se deje sin efecto la obligación de acudir a una sesión informativa de mediación y que se reduzca la pensión de alimentos a abonar por el padre para los hijos a la cuantía de €300 al mes (€150 por hijo) y se modifique la proporción en la contribución al pago de los gastos extraordinarios por parte de ambos progenitores debiendo abonar el demandante al 30% y la demandada el 70%.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación, admitiendo, no obstante, con carácter subsidiario, alguna modificación en relación con la concreción del régimen de visitas. El ministerio fiscal solicita también la concreción del régimen de visitas de las vacaciones, debido a las desavenencias existentes entre las partes y la conflictividad que los cambios de guarda generan en las mismas.

SEGUNDO.-El convenio regulador de fecha 31 de marzo de 2006, aprobado por la sentencia de fecha 1 de junio de 2006 , estableció, en relación con los periodos vacacionales, que el padre estaría en compañía de sus hijos 'la mitad de periodos de vacaciones de Navidad, semana Santa y verano de los hijos, para la determinación de la mitad correspondiente a cada progenitor, éstos procurarán llevarlo de común acuerdo y en su defecto, la madre decidirá los años impares y el padre de los pares'. El actor solicitó en su demanda de modificación de medidas una concreción del régimen de visitas correspondiente a los periodos vacacionales en el sentido que se indica en la demanda y también la parte demandada, en el plan de parentalidad aportado con la contestación a la demanda, formuló una concreción del régimen de visitas correspondiente a los periodos vacacionales. Insiste la parte recurrente respecto de la necesidad de concreción del régimen de visitas correspondiente a los periodos vacacionales alegando que dada la situación conflictiva entre las partes lo más beneficioso para los menores es que se concrete el régimen de visitas, dejándose el menor margen de interpretación posible en cuanto al día y hora de entrega de los hijos. Ya se ha indicado anteriormente que tanto la parte demandada como el ministerio fiscal no se han mostrado en desacuerdo con esta petición, con las indicaciones que realiza la demandada en su escrito. Por ello, y teniendo en cuenta que no se discuten las dificultades de ambos progenitores para poder alcanzar acuerdos de forma fluida, dada la conflictividad existente, lo más conveniente para el interés de los menores es evitar cualquier tipo de controversia debiéndose concretar en todo lo posible la duración de los períodos y la forma de los intercambios. En este sentido se acuerda establecer el siguiente régimen de visitas durante los periodos vacacionales:

A) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. El primer periodo vacacional se extenderá desde el día de la finalización de las clases a la salida del centro escolar hasta el día 31 diciembre a las 20 horas. El segundo periodo se extenderá desde el día 31 diciembre a las 10 horas hasta el día de inicio de las clases a la entrada en el centro escolar. Le corresponderá al padre el primer periodo vacacional en los años pares y a la madre el segundo periodo vacacional y a la inversa en los años impares.

B) Las vacaciones escolares de semana Santa se dividirán en dos periodos. El primer periodo se extenderá desde el día de la finalización de las clases a la salida del centro hasta el miércoles de semana Santa a las 20 horas. El segundo período se extenderá desde el miércoles de semana Santa a las 20 horas hasta el día del inicio de las clases a la entrada en el centro escolar. Le corresponderá al primer periodo vacacional en los años pares al padre y el segundo periodo vacacional a la madre. En los años impares el primer periodo vacacional le corresponderá a la madre y el segundo al padre.

C) Las vacaciones escolares de verano (julio y agosto) se dividirán conforme a los siguientes períodos: el primer periodo comprenderá desde el día 31 junio a las 20 horas hasta el día 16 julio a las 20 horas. El segundo desde el día 16 julio las 20 horas hasta el día 31 julio a las 20 horas. El tercer periodo desde el día 31 julio las 20 horas hasta el día 16 agosto a las 20 horas y el cuarto periodo desde el día 16 agosto a las 20 horas hasta el día 31 agosto a las 20 horas. En los años pares le corresponderá al padre el primer periodo de los meses de julio y de agosto y los segundos a la madre. En los años impares la distribución se hará a la inversa.

Las entregas y recogidas de los menores en los días en que no tenga lugar directamente en la escuela se llevará a cabo siempre en el domicilio materno a la hora establecida.

Asimismo, y conforme solicita la madre en su escrito de oposición al recurso y también el padre en su demanda, se establece la obligación de ambos progenitores de facilitar la comunicación de los hijos con ambos progenitores durante los periodos vacacionales anteriormente establecidos, estimándose que la relación fluida de los menores con sus padres redunda en beneficio de los hijos.

Procede dejar sin efecto la obligación establecida en la sentencia de que ambos progenitores acudan a una sesión informativa de mediación familiar al objeto de poder restablecer el diálogo imprescindible para el ejercicio compartido de la potestad parental, estimándose, por ello, el recurso de apelación en relación con este extremo; pues durante el procedimiento ya se ha intentado la mediación sin éxito y no se ha producido ninguna circunstancia nueva que haga presumir un resultado distinto en el caso de acudir ambos a una nueva sesión informativa.

TERCERO.- Alega la parte recurrente en su recurso que en la sentencia de fecha 31 de enero de 2013 se ha infringido el artículo 237.9 del código civil de Cataluña , en cuanto a la fijación de la pensión alimenticia a abonar por el actor y el porcentaje de los gastos extraordinarios, y ello teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores, que cifra en €6.287 al mes los de la madre y en poco más de €1500 al mes los del padre; teniendo en cuenta, asimismo, que los gastos de los menores se han reducido en relación con los que tenían en el momento de dictarse la sentencia anterior. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia en este extremo y la reducción de la pensión de alimentos de los hijos a la cuantía de 300.- euros al mes para los dos hijos.

Sobre la situación económica de la parte demandante se estima acreditado, mediante la certificación emitida por la FUDACION PRIVADA UNIVESITARIA EADA que consta en los autos, que en el año 2005 el demandante alcanzó un acuerdo para la modificación de sus condiciones de trabajo en el sentido de que su contrato pasaba a ser un contrato indefinido a tiempo parcial por una dedicación de 150 horas anuales y un salario bruto de €15.000 anuales. También en aquella fecha se acordó una indemnización de €84.000. El sueldo del demandante, en la fecha de la emisión de la certificación ascendía a 1.369 euros brutos, aportando nóminas del año 2011, que reflejan unos ingresos de 1.368,97.- euros antes de la retención judicial que se le realiza en la cantidad de 1.170,62.- euros, por el impago de las pensiones de sus hijos. En la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2010 se reflejan, no obstante, unos ingresos brutos de €25.583,10, de lo cual se desprende -como se indica la sentencia recurrida-, que necesariamente el demandante dispone de otros ingresos además de los que percibe de EADA.

Conforme dispone el artículo 217 de la LEC le corresponde al demandante la carga de acreditar los hechos en los que fundamenta su solicitud de modificación de la pensión de alimentos, en la cuantía indicada en el recurso. En este caso, sin embargo, el demandante no ha probado el empeoramiento de su situación económica respecto de la que tenía en el año 2006, ni tampoco la mejora de la situación económica de la parte demandada, respecto de la cual únicamente constan sus ingresos en el año 2011. Por ello, procede desestimar el recurso interpuesto por la parte actora, confirmándose la sentencia en este extremo.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 2 LEC no procede condenar en costas del recurso en ninguna de las partes al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de esta ciudad, en el procedimiento de modificación de medidas seguido en aquel juzgado con el número 359/2012 , revocándose la sentencia en el sentido de concretar el régimen de relación de los menores con ambos progenitores durante los periodos vacacionales en la forma que se indica a continuación, estableciéndose la obligación de ambos progenitores de facilitar la comunicación con los menores durante los periodos vacacionales y dejándose sin efecto la obligación establecida de asistir ambos progenitores a una sesión de mediación, confirmándose la resolución recurrida en los restantes extremos.

Se establece la siguiente distribución del tiempo de estancia de los menores con ambos progenitores durante los periodos vacacionales:

A) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. El primer periodo vacacional se extenderá desde el día de la finalización de las clases a la salida del centro escolar hasta el día 31 diciembre a las 20 horas. El segundo periodo se extenderá desde el día 31 diciembre a las 10 horas hasta el día de inicio de las clases a la entrada en el centro escolar. Le corresponderá al padre el primer periodo vacacional en los años pares y a la madre el segundo periodo vacacional y a la inversa en los años impares.

B) Las vacaciones escolares de semana Santa se dividirán en dos periodos. El primer periodo se extenderá desde el día de la finalización de las clases a la salida del centro hasta el miércoles de semana Santa a las 20 horas. El segundo período se extenderá desde el miércoles de semana Santa a las 20 horas hasta el día del inicio de las clases a la entrada en el centro escolar. Le corresponderá al primer periodo vacacional en los años pares al padre y el segundo periodo vacacional a la madre. En los años impares el primer periodo vacacional le corresponderá a la madre y el segundo al padre.

C) Las vacaciones escolares de verano (julio y agosto) se dividirán conforme a los siguientes períodos: el primer periodo comprenderá desde el día 31 junio a las 20 horas hasta el día 16 julio a las 20 horas. El segundo desde el día 16 julio las 20 horas hasta el día 31 julio a las 20 horas. El tercer periodo desde el día 31 julio las 20 horas hasta el día 16 agosto a las 20 horas y el cuarto periodo desde el día 16 agosto a las 20 horas hasta el día 31 agosto a las 20 horas. En los años pares le corresponderá al padre el primer periodo de los meses de julio y de agosto y los segundos a la madre. En los años impares la distribución se hará a la inversa.

Las entregas y recogidas de los menores en los días en que no tenga lugar directamente en la escuela se efecturá siempre en el domicilio materno a la hora establecida.

Se establece en la obligación de ambos progenitores de facilitar la comunicación de los hijos con ambos progenitores durante los periodos vacacionales anteriormente establecidos, estimándose que la relación fluida de los menores con sus padres redunda en beneficio de los mismos

2.- No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.