Sentencia Civil Nº 540/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 611/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00540/2016

Rollo de Apelación Civil nº 611/16

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 655/14 se han tramitado en el Juzgado civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes como actora y apelado Don Hugo representado por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández Gil y dirigido por la Letrada Sra. Belando Consuegra; y como parte demandada y apelante Doña Julieta representada por la Procuradora Sra. Torres Ruiz y dirigida por el Letrado Sr. Rivas Molina. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado civil citado dictó sentencia en éstos autos con fecha 17 noviembre 2015 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'FALLO:Quedebo estimar y estimo sustancialmentela demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de D. Hugo , seguida contra Dª. Julieta y, en consecuencia procedemodificar la sentencia de divorcio seguida en éste Juzgado bajo nº de autos 1882/07 por la cual se aprobaba el convenio regulador de 10/10/07 y,auto de fecha 10/10/08 completando aquella en lo relativo a la pensión de alimentos,en el sentido de fijarse las siguientes medidas:

1º) La patria potestad de las dos hijas menores de edad seguirá ejerciéndose de forma conjunta entre ambos progenitores, si bien se atribuye la guarda y custodia de las menores al padre con quien están conviviendo en la actualidad junto con la hija mayor de edad dependiente.

2º) El régimen de visitas, dada la edad de las menores, será el que libremente estipulen con la madre.

3º) Se atribuye el uso de la vivienda que era familiar al progenitor custodio en cuya compañía residen las menores y la mayor de edad dependiente.

4º) Se fija una pensión de alimentos a favor de las hijas menores de edad y de la mayor de edad dependiente que deberá abonar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el actor la cantidad mensual de 360 euros (trescientos sesenta euros/mensuales), a razón de 120 euros por cada una de las tres hijas. Más gastos extraordinarios por mitad.

Que dicha cantidad será actualizada anualmente con el incremento del I.P.C. u organismo que le sustituya.

Hágase saber a la obligada que caso de incumplir el pago de la pensión de alimentos acordada podrá acarrear responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba, aportando prueba documental. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

Tercero.-Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a ésta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 611/16. Por providencia de fecha 14 Septiembre 2016 se desestimó la prueba propuesta y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 Septiembre 2016.

Cuarto.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la acción ejercitada por la parte actora Don Hugo , al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 Lec ., contra la demandada Doña Julieta tendente a la modificación de la medida de guarda y custodia y alimentos de las tres hijas comunes, fijada la primera a favor de la madre en la precedente sentencia de divorcio dictada con fecha 1 febrero 2008 y cuantificados los segundos en la cantidad de 900 €/mes para las tres hijas con cargo al progenitor no custodio Sr. Hugo . Y ello como consecuencia de la concurrencia en la actualidad de una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron la adopción de las medidas cuya modificación se solicita.

La citada sentencia estima sustancialmente la demanda. Por un lado declara la existencia de esa alteración de circunstancias consistente en el hecho acreditado de la convivencia de las tres hijas en el domicilio de su padre desde el mes de noviembre 2013. La sentencia por otro lado acuerda la atribución a dicho progenitor de la guarda y custodia de las hijas , a quienes se atribuye además el uso de la vivienda familiar y por extensión también a dicho progenitor. A su vez la sentencia establece la cantidad de 360 €/mes en concepto de pensión de alimentos para las tres hijas con cargo a la progenitora no custodia, que se devengará desde la fecha de presentación de la demanda.

La mencionada parte demandada Sra. Julieta muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime en su integridad la demanda.

Con carácter subsidiario se solicita que no se fije pensión de alimentos para las hijas Ángeles y Eva dada su mayoría de edad y la vida independiente de la primera de ellas.

A su vez interesa que se fije en concepto de pensión de alimentos para la hija menor Verónica la cantidad de 120 €/mes y que se deje sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de las hijas y del progenitor encargado de su custodia. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y la infracción de los artículos 152 y 96 del Código Civil .

Segundo.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Hemos manifestado en precedentes sentencias que el éxito de la acción entablada, exige de forma inexcusable la acreditación de que los datos que en su día se valoraron en orden al dictado de la resolución cuya modificación ahora se solicita, hayan sufrido un cambio sustancial y por tanto hayan variado esencialmente motivando por ello un desequilibrio y desajuste entre aquélla situación y la realmente existente en la actualidad.

En consecuencia, se requerirá en tal sentido, la concurrencia de hechos acaecidos posteriormente y que los mismos, en atención a su naturaleza, gocen de relevancia y entidad suficiente para fundamentar la pretendida modificación de las cuestionadas medidas. A su vez es necesaria la permanencia temporal de esa alteración, ajena por ello a un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Incumbe, en consecuencia, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas o de otra naturaleza a la realidad de la nueva situación existente.

Tercero.-De conformidad con tal criterio jurídico-interpretativo analizado a tenor de la actividad probatoria practicada en estos autos, cabe afirmar, reiterando así lo argumentado en la sentencia de instancia, la realidad de ese cambio sustancial de las circunstancias que en aquél momento del dictado de la sentencia de divorcio en el año 2008, determinaron la adopción de las medidas cuya modificación ahora se pretende.

En efecto la prueba practicada y en concreto el testimonio vertido por la hija mayor de edad Ángeles y el resultado de la exploración de las otras dos hijas menores Eva , de 18 años en la actualidad, y Verónica , ponen de manifiesto que desde el mes de noviembre 2013 dichas hijas se encuentran conviviendo en el domicilio del padre. Consta acreditado que tal convivencia no es meramente accidental o de carácter transitorio, sino por el contrario permanente y estable. Desde la fecha indicada el citado progenitor está asumiendo en exclusiva la atención cuidado y alimentos de las tres hijas, sin que conste contribución económica alguna en tal sentido por parte de la madre.

Es evidente que dicho cambio de circunstancias, dado el carácter sustancial del mismo, determina por un lado la extinción de la pensión de alimentos que dicho progenitor venía satisfaciendo y por otra parte, la asunción por la Sra. Julieta del correspondiente pago de una pensión de alimentos para cada una de las hijas, dada la minoría de edad de Verónica y la ausencia de independencia económica y autonomía personal de las otras dos Eva y Ángeles .

Téngase en cuenta, como este Tribunal ha manifestado de manera reiterada, que el artículo 93.2 del Código Civil distingue dos supuestos: de un lado, si los hijos fueren menores de edad, el juez deberá pronunciarse en todo caso, sobre la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, mientras que si fuesen mayores de edad, la procedencia de dicho pronunciamiento se condiciona a la concurrencia de los requisitos relativos a la convivencia en el hogar familiar y a la ausencia de independencia económica de los mismos. El Tribunal Supremo en sentencia de 28 noviembre 2003 y de 24 abril y 30 diciembre 2000 declara que...'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos, no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme a lo decretado en el artículo 39.3 de la Constitución '.

En este caso la prueba practicada no ha acreditado esa pretendida autonomía económica y vida independiente de las dos hijas mayores de edad Ángeles y Eva de 19 y 18 años de edad respectivamente, así como tampoco que la necesidad de los alimentos les sea imputable a ellas.

Por otro lado, entendemos que debe ratificarse la cuantía alimenticia fijada con cargo a la madre, por importe de 360 €/mes para las tres, 120 €/mes para cada una. Consta acreditado que la Sra. Julieta se encuentra incorporada al mercado laboral, desde el año 1988 habiendo desempeñado distintos trabajos y de manera estable en la mercantil 'Safrusa S.L.' desde el año 2007 hasta octubre de 2012.

Desde ese año hasta el 2014 ha percibido la correspondiente prestación por desempleo y desde Septiembre de 2015 figura de alta laboral en la empresa 'Alarcón Marín Pedro Simón'.

Procede por lo expuesto la desestimación de este motivo de apelación.

Cuarto.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos acerca del siguiente motivo de recurso relativo a la pretendida no atribución de uso de la vivienda familiar a favor de las hijas y por extensión en favor del progenitor paterno con quien conviven las mismas.

Y ello se afirma así con fundamento en el apartado primero del artículo 96 Código Civil que establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges el uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

En consecuencia debemos rechazar la pretensión de la parte recurrente afirmando que el abandono voluntario de las hijas de la vivienda familiar donde convivían con la madre, determinó que dicha vivienda perdiera tal condición de vivienda familiar a favor de la que constituye ahora el domicilio del padre al que las hijas se trasladaron.

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación y asimismo la desestimación del presente recurso.

Quinto.-Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Torres Ruiz la representación de Dña. Julieta contra la sentencia dictada por el Juzgado civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 655/14, debemosCONFIRMARíntegramente la misma con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, dándose al mismo el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.