Sentencia Civil Nº 540/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 70/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000070/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.: 540/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON

En Valencia a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000070/2016, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000402/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SUECA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER, y asistido del Letrado ALVARO PALMA MONTEAGUDO y de otra, como apelados a Martina representado por el Procurador de los Tribunales Mª DOLORES BELTRAN ALCAZAR, y asistido del Letrado REYES ALBERO MENGUAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SUECA en fecha 25/10/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Dña Martina , que ha estado representada por el Procurador de los Tribunales Dña María Dolores Beltrán Alzázar, contra la entidad BANKIA, S.A. que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquin Villaescusa Soler, que debo declarar y DECLAROla nulidad del contra to de aquisición de acciones Bankia de la suscripción-adquisición por parte de Dña Martina , Código ISIN NUM000 , Orden de Oferta Pública, suscrito en fecha 19 de enero de 2012, por importe de 3.987,38 euros. Y CONDENO a BANKIA a la devolución de la cantidad de 3.987,38 euros, con los intereses legales desde la fecha de adquisición u orden de compra, devolviendo la actora a la demandada los títulos adquiridos con los rendimientos, en su caso obtenidos, si hubiera cobrado dividendos, con los intereses desde la fecha de su cobro'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la acción entablada por Martina contra Bankia SA de nulidad del contra to de adquisición de acciones de Bankia SA en fecha de 19/1/2012 por importe de 3.987,38 euros al concurrir error-vicio en la prestación del consentimiento por resultar inveraces los datos financieros y de solvencia contenidos en el folleto de emisión para la Oferta Pública de Suscripción, obligando a la restitución de las prestaciones.

Se interpone recurso de apelación por la representación de Bankia SA alegando como único motivo la falta de excusabilidad en el error aducido, causa de la acción entablada, al ser compra de las acciones en un mercados secundario el 19/1/2012, no siendo correctas las premisas jurídicas aplicadas por la sentencia recurrida, razón por la que interesa la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que desestime la demanda.

SEGUNDO. El Tribunal, por su relevancia y vinculación a la congruencia de la resolución por mor del artículo 218 en relación con el artículo 209 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ha de estar y ceñirse a la causa de pedir de la demanda, marcada por los hechos que la fundamentan. Así, es de hacer notar que la demanda titula la acción entablada de 'nulidad del contra to de suscripción de acciones por error- vicio en la prestación del consentimiento' y narra que la adquisición de las acciones de Bankia fue en fecha 19/1/2012, acompañando la orden de compra, imputando a Bankia ocultarle su verdadera situación financiera porque el Folleto de suscripción y admisión a negociación de acciones no cumple con los artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis de la Ley del Mercado de Valores , no reflejando la situación económico financiera real de la demandada y, además, la entidad demandada no tuvo en cuenta el perfil de la demandante y protección que como minorista le debía ser prestada conforme al artículo 79 de la Ley Mercado de Valores . Añadía que la publicidad en la salida a Bolsa fue engañosa, fundamentando técnicamente su reclamación en los artículos citados de la Ley del Mercado de Valores; en los artículos de la Ley de Competencia Desleal, 4 (cláusula general de buena fe); 5 (actos de engaño) y artículo 7 (omisiones engañosas) y los artículos 1261 , 1265 , 1266 y 1269 del Código Civil sobre vicio en el consentimiento y artículo 1303 Código Civil sobre los efectos de la nulidad.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la acción de nulidad por concurrir error vicio en la prestación del consentimiento, fijando como fundamentación de tal decisión, la reproducción de las sentencias de esta Sección Novena de fecha 29/12/2014 y 7/1/2015 (que la parte demandante citaba y reproducía en su demanda)

Tras dicha breve exposición, el recurso de apelación ha de ser estimado, pues el tratamiento legal que hace la sentencia recurrida y la reproducción literal de las razonamientos de las sentencias de 29/12/2014 y 7/1/2015 de esta Sección Novena , no resultan de pertinente aplicación al caso ahora enjuiciado, al regular los preceptos legales y esas resoluciones judiciales en que se apoya la sentencia del Juzgado un supuesto diferente al que ahora revisamos y con tratamiento legal diverso.

Es de hacer notar por su trascendencia que esas dos resoluciones de esta Sala enjuician el negocio de la suscripción de las nuevas acciones de la entidad Bankia SA, puestas a disposición del público en general, por medio de una Oferta Pública de Suscripción para cuyo fin es preceptivo la publicación de un Folleto de emisión, es decir, destinado para y por el mercado primario o de emisión de los nuevos valores que tiene una normativa propia, especial y especifica, ampliamente desarrollada en dichas resoluciones de esta Sección Novena, por lo que huelga su reiteración y donde el suscriptor, pasa a ser accionista de origen de la nueva entidad mercantil, por la suscripción de unas acciones, por un precio que viene fijado en el Folleto de emisión que es inmodificable y no negociable, amén de abonar una prima de emisión (dado ser acciones nuevas). Para adoptar con pleno conocimiento de causa la decisión de suscripción de tales acciones, dentro del plazo fijado, el posible inversor dispone de los datos económico financieros que publicita el Folleto, determinantes por lo general de la razón de causa de tal acto, pues con los mismo verifica la conveniencia de ser socio primario de tal entidad mercantil y valorar si el precio que va a desembolsar por la acción es a su entender razonable con los datos económicos publicitados.

Nada de tal situación acontece en el presente caso, donde la demandante no suscribe las acciones (es impreciso, en rigor jurídico, el uso de tal término en la demanda) pues la Sra. Martina , compra acciones en el mercado secundario (de negociación o transmisión de valores ya emitidos) y a través de un mercado oficial, cual es la Bolsa de Valores, por un precio que ya no fija la entidad en su día emisora de las acciones, sino por el precio fijado objetivamente por el mercado (bursátil), determinado por la concurrencia, esencialmente, de la oferta y la demanda en este mercado impersonal y de concentración al que afecta, igualmente, numerosas circunstancias concurrentes y de ahí que resulten precios volátiles y fluctuantes.

Esta operación de compraventa en ese mercado de negociación de valores ya emitidos, es ajena a todo el articulado referido en la demanda - artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis, de la Ley del Mercado de Valores -, pues todos ellos afectan al mercado primario de valores (asi nomina el Titulo III de la mentada Ley, donde, sistemáticamente, se encuadran dichos preceptos), y además; a) el artículo 26 regula los requisitos de aportación de elementos y soportes informativos (entre ellos un folleto) necesarios para admitir la negociación de valores en el mercado oficial (al caso, ya son valores que estaban negociándose desde el día 21/7/2011, cuando la demandante los compra en 19/1/2012); b) el artículo 27 refiere al contenido de dicho folleto (esto es, para la admisión a negociación de valores en tal mercado); c) el artículo 28 refiere a la responsabilidad, entre otros, del emisor, por la inveracidad, falsedad u omisiones relevantes en dicho folleto y d), por último, el artículo 30 bis se ciñe a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, que no es lo efectuado por la demandante. Ninguno de tales preceptos legales refiere o aplica para la compraventa a través del mercado secundario pues esta viene fijada en el artículo 36-1 de la misma Ley, (dentro del Título IV de la citada Ley , nominado Mercados secundarios oficiales de valores) para la transmisiones de esos valores contables en el mercado secundario oficial por medio de la forma ordinaria de transmisión, cual es, la compra, ámbito en que la entidad demandada, intervine como agente, por ser elemento personal necesario para poder operar en dicho mercado y en consecuencia dar efectividad a las órdenes de compra y venta de acciones.

Por consiguiente, los fundamentos de derecho que sustentan el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia son erróneos, porque traslada la normativa aplicable para la suscripción de nuevas acciones por Oferta Pública, al caso de la transmisión de esos valores ya emitidos, campo éste que es realmente, el ordenado por la demandante, quien dio una orden de compra de acciones a su agente (Bankia) para ser adquiridas en el mercado secundario bursátil que ejecutó la entidad demandada.

TERCERO.En este relación concreta Bankia intervino como mera ejecutora de órdenes, no resultando de aplicación el bagaje informativo que impone el artículo 79 bis y siguientes de la Ley de Mercado de Valores , pues no estamos ante un producto complejo (como ya de forma reiterada ha indicado esta Sección, por las razones ya fijadas desde la sentencia de 29/12/2014 ), así como no ser tampoco aplicable la práctica del test de conveniencia o de idoneidad (como igualmente señaló esta Sala desde aquella sentencia) y además, como se ha dicho, estamos ante la mera ejecución de órdenes que solo pueden llevarse a cabo en el mercado bursátil, a través de un agente de tal mercado de valores y el ordenante dispone y por ende conoce, pues son públicos y de muy fácil acceso, (dada la oficialidad de tal mercado) los índices bursátiles para verificar el histórico del valor de la acción que se desea comprar o vender, en concreto, en el caso presente, seis meses de cotización oficial.

En esa concreta compra de las acciones, no es apreciable el error-vicio en el consentimiento, pues la información explicitada en el Folleto de emisión (soporte fáctico esencial de la pretensión de la demandante), esta ceñida y fundamentada para la suscripción de las nuevas acciones, no para el mercado secundario o de transmisión de los valores ya emitidos y por tanto no es pertinente que la compra de acciones por la demandante, tuviese como causa de adquisición dicho Folleto o que, este, como se defiende en contestación a la apelación despliega sus efectos a la compra de la demandante, pues es de insistir que el precio de tal compra está ya completamente desconectado del precio fijado en el folleto (que solo rige para el plazo fijado para la suscripción) y en consecuencia quiebra todo nexo causal entre esos datos publicitados en el Folleto con el acto realizado, donde falta, incluso, la nota de bilateralidad propia de la relación de suscripción entre suscriptor y sociedad emisora, con la orden dada para adquirir en el mercado bursátil en que se concentran de forma impersonal las órdenes de compra y venta de las mismas acciones.

Tampoco podía llevar a error a la demandante el contenido del folleto y que este fuese el motivo esencial de la compra de acciones, pues el mismo claramente titula Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia y las características de la Oferta, con las fechas a término fijadas para la misma y la demandante no adquiere las acciones por el precio fijado en el folleto (dos euros por acción): tampoco desembolsa la prima de emisión, sino que da la orden 'por lo mejor' (Doc.1), propia del mercado secundario en que se mueve tal inversión.

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 , con cita de las Sentencias de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2001 y cuyo criterio reitera la de 17 de febrero de 2006 , dice ' la pretensión de considerar nula toda compraventade acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis'.

En consecuencia, en los términos planteados por la demanda y su causa de pedir, ratificando la posición de esta Sala en la sentencia de 18/2/2016 (R.1591/15), seguido por la Sección Undécima en sentencia 16/3/2016 (R. 665/15 ), no concurren los requisitos para apreciar el error-vicio del consentimiento ( artículo 1265 y 1266 Código Civil ), no procediendo la nulidad negocial pretendida y fallada en la instancia y la sentencia del Juzgado Primera Instancia debe ser revocada.

CUARTO.La parte demandante apoyó, también, su reclamación en concurrir un acto de competencia desleal, centrado, en esencia, en que Bankia interviene en el mercado con unos datos sobre su situación económico financiera que no son reales y con engaño, invocando los artículos 4 , 5 , 7 y 12 de la Ley de Competencia Desleal .

La Sala, no puede examinar la licitud o ilicitud concurrencial en este sector del mercado de capitales por la entidad Bankia bajo las premisas fácticas alegadas por la demandante porque toda esta materia, es competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil conforme al artículo 86 ter-2 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y no del Juzgado Primera Instancia donde se presentó la demanda, razón, so pena de incurrir en causa de nulidad absoluta o radical ( artículo 225-1º de la Ley Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , motivo por el cual no se enjuicia la acción de competencia desleal.

QUINTO. Procede la desestimación de la demanda, no obstante no se imponen las costas de la instancia a la parte actora, dada las dudas de hecho que podía originar el planteamiento de la acción ante las sentencias dictadas en la suscripción de acciones de Bankia, conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil y tampoco sobre las causadas en la alzada por la estimación del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, Bankia SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia -3 Sueca en fecha de 25/10/2015 en proceso verbal 402/2015, revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda, absolvemos de sus pretensiones a la entidad demandada.

No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en primera y segunda instancia y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.