Sentencia CIVIL Nº 540/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 131/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 131/2016-R1
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 209/2015
S E N T E N C I A Nº 540/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a 1 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 209/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 3 DIRECCION000 , a instancia de D. Rogelio , representado por el procurador D. ANTONIO URBEA
ANEIROS y dirigido por la letrada D. JULIA FONTCUBERTA PI-SUNYER, contra DOÑA Silvia , representada
por el procurador D. ALEX MARTINEZ BATLLE y dirigida por el letrado D. JOSEP LLUIS JORDAN; los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo
tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Rogelio , representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO URBEA ANEIROS contra Dña. Silvia , modificando parcialmente el punto sexto del convenio regulador judicialmente aprobado en virtud de sentencia de fecha 8 de marzo de 2012, dictada por este Juzgado, quedando establecido en los siguientes términos: El padre abonará a favor de Andrés y Eulogio , en concepto de pensión de alimentos, la cantidad mensual de 350 euros y 250 euros, respectivamente, incluyéndose en tales cantidades el gasto de ropa de los menores, sin necesidad de pago adicional. Cantidades aquéllas que abonará el padre en la cuenta que la madre designe dentro de los 5 primeros días de cada mes y que se actualizarán anualmente conforme al IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores, incluyendo dentro de éstos no sólo los necesarios e imprevisibles y demás gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (ortodoncia, gafas, plantillas), así como los gastos extraescolares, excursiones, colonias y casales de verano, deberán ser sufragados por mitad entre los progenitores, debiendo ser decididos de mutuo acuerdo por ambos. Si no fueran de mutuo acuerdo procederá a su abono el progenitor que hubiese decidido la realización de la actividad de que se trate.

Todo ello sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso están divorciadas por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 dictada en fecha 8 de marzo de 2012 en el proceso de mutuo acuerdo nº 920/2011, en la que se aprobó el convenio regulador de 23 de noviembre de 2011 por ambos suscrito en el que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos comunes, sin perjuicio de la patria potestad compartida y con un régimen de estancias y relación con el padre; pactaron también una pensión alimenticia de 1000 € mensuales (500 por hijo) a cargo del progenitor con revisión anual conforme a las variaciones del IPC; los gastos extraordinarios se afrontarían por mitad y expresamente hicieron constar que tendrían esta consideración los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, las excursiones y colonias escolares, los libros escolares, los casales de verano y las actividades extraescolares pactadas; también se comprometió el padre a abonar otros 200 € en junio y octubre para el cambio de ropa de los menores; la vivienda familiar, un piso propiedad de la esposa, le fue atribuido a ella.

En marzo de 2015, el Sr. Rogelio instó la modificación de dicha sentencia para la reducción de la pensión alimenticia para los hijos a 400 € mensuales (220 para Andrés y 180 para Eulogio ), incluida ya la ropa, alegando el empeoramiento de sus circunstancias económicas. La Sra. Mariola se opuso a tal reducción por considerar que la situación económica del progenitor era igual o parecida y que en cambio los gastos de los hijos habían aumentado ya que si bien el menor continuaba acudiendo a un colegio público, al mayor lo habían cambiado a un centro concertado.

Por sentencia de 29 de octubre de 2015 se estimó parcialmente la demanda reduciendo la pensión de alimentos a 600 € al mes (350 por el mayor y 250 por el menor); el actor interpone recurso de apelación considerando que se ha valorado incorrectamente la prueba e insistiendo en su reducción, si bien al apelar ya no pide un total de 400 € mensuales sino de 393,75 € (225,75 por Andrés y 168 por Eulogio ) tras los nuevos cálculos que realiza de los gastos de los hijos. La progenitora demandada formuló oposición a la apelación, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

Como indica la juez a quo, la jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En el presente caso debe compararse la situación del progenitor en la fecha del convenio de divorcio, noviembre de 2011 y en la fecha de interponer la demanda, marzo de 2015, así como en el momento de la vista oral en octubre de 2015, conforme al art. 752.1 de la LEC .

En una revisión de la prueba practicada en autos, resulta que al tiempo del divorcio el esposo regentaba la concesión municipal del bar 'La Piscina de Vallirana' que explotaba como autónomo; de sus declaraciones de renta se desprenden unos ingresos netos mensuales (sumando a los rendimientos netos del trabajo los de las actividades económicas, descontando las cantidades pagadas a cuenta o retenidas, sumando o restando el resultado negativo o positivo de la declaración y prorrateando todo por doce), de un promedio de 1641 € en 2011, de 1218 € en 2012, de 1344 € en 2013 y de 963 € en 2014. En junio de 2014 terminó la concesión y en el siguiente mes de julio arrendó un local de negocios por una renta de 1500 € mensuales para la instalación de un restaurante, funcionando bajo la denominación social RESTAURANTE CAL SERGI, S.L. (folios 31 a 35 de las actuaciones del juzgado); afirma que dicho negocio no fue bien y que en marzo de 2015 entregó las llaves del local al arrendador, lo que no consta, si bien figura al folio 36 que en febrero de 2015 se dio de baja en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, apuntándose en la oficina de desempleo en junio de 2015. No obstante en la vista oral se puso de manifiesto que desde el mes de mayo de 2015 había comenzado a trabajar para la empresa Fritz Ravitz , como autónomo, obteniendo un margen de beneficios de un 20-25% sobre el importe de las facturas que expide; de las aportadas a los autos, tal como indica la juez a quo y no niega el apelante, se desprende un promedio mensual de 1653,83 €; alega al actor que a esta cantidad hay que descontar los gastos que tiene como autónomo; en cualquier caso, salvo los meses puntuales en los que no tuvo trabajo, su situación económica ha vuelto a ser muy similar, o incluso algo superior, a la declarada al tiempo del divorcio. Desde luego puede suponerse conforme a la prueba de presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC que en 2011 y 2012 percibía mayores ingresos que los declarados ya que se comprometió a ingresar 1000 € para los hijos cuando sus teóricas ganancias sólo iban entre 1600 a 1200 € pero ahora tampoco se tiene la certeza de que lo declarado coincida con lo efectivamente obtenido; en consecuencia no puede apreciarse un empeoramiento sustancial en su situación económica; no obstante la sentencia de instancia valora que a sus ingresos en 2015 hay que descontar el pago del recibo de autónomos y el gasoil para el vehículo que utiliza y también tiene en cuenta que residía junto a su pareja en una vivienda de alquiler que les cuesta 726,45 €, pero también al tiempo del divorcio pagaba los gastos de autónomo y debía tener un gasto de alquiler ya que fue la esposa la que se quedó con el uso del domicilio conyugal, por ser propiedad de ella y ostentar la guarda de los hijos por lo que este último dato tampoco permite apreciar una variación sustancial y en cuanto a los gastos de autónomos.

Por otro lado la situación de la madre no ha mejorado sino que se mantiene igual o parecida, percibiendo en el momento de la vista entre 1000 y 1200 € mensuales de salario después de haber estado en desempleo desde octubre de 2014 a mayo de 2015, cobrando una prestación de 712 € mensuales; finalmente en cuanto a los gastos de los hijos no sólo no se han reducido sino que han aumentado al pasar el mayor, Andrés , de un colegio público a un colegio concertado por decisión de sus padres; en consecuencia resulta discutible que pudiera disminuirse la pensión alimenticia en su día pactada, pero la sentencia de instancia así lo decide y la parte demandada no la ha apelado, por lo que por razones de congruencia con las peticiones de las partes debe mantenerse lo en ella dispuesto, haciendo constar, a mayor abundamiento, que la cantidad fijada es proporcional a la situación económica de las partes en 2015 y a los gastos de los hijos ya que si partimos de un promedio mensual de 152 € y 30 € por Andrés y por Eulogio respectivamente en cuanto a gastos escolares, 400 € de alimentación, 200 de ropa y calzado, más la parte proporcional de su participación en los suministros de la casa, transporte, farmacia e higiene, ocio, etcétera puede concluirse que sus gastos mensuales están entre los 900 y los 1100 €, por lo que los 600 € establecidos en la sentencia resultan ajustados a la situación de los progenitores en 2015, conforme a los criterios de los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña , máxime cuando en ellos se incluyen ya los gastos de ropa, no teniendo que ingresar a parte 200 € más en junio y en octubre y cuando en los gastos de los hijos ya se han tenido en cuenta los libros que antes también se pagaban aparte.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia conforme al artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Rogelio contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos nº 209/2015.

Con imposición a dicha parte de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.