Sentencia CIVIL Nº 540/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1274/2016 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1274/2016-M
Procedencia: Juicio Ordinario nº 1151/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 540/20107
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 1151/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de
Barcelona, a instancia de Dª. Marina y D. Jesús María , representados por la Procuradora de los Tribunales
Dª. Susana Bravo Sánchez, contra Caixabank, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier
Segura Zariquiey, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 26 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' DECISIÓ: Estimo la demanda deduïda per Marina i Jesús María .

1r) Declaro la nul litat del contracte de permuta financera subscrit entre les parts.

2n) Declaro l'obligació de les parts contractants de restituir-se recíprocament les prestacions rebudes, amb els interessos legals, en virtut de la nul litat declarada; condemno CaixaBanc SA al reintegrament als actors de totes les liquidacions carregades en el seu compte bancari una vegada tretes les que foren pagades als actors, el que dóna la quantitat de 12.944, 36 euros, més l'interès legal des de la data en què el saldo resulti favorable als actors.

Les costes processals s'imposen a la part demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia y que declaró la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito por las partes, se interpone el presente recurso por la representación procesal de Caixabank, alegando que tanto se considerara que el día de inicio para interponer la demanda, era el de febrero de 2009, primeros recibos del swap y protestas o Febrero de 2010, fecha en que se produjo un notable incremento de los mismos, habría transcurrido el plazo de cuatro años, cuando se interpuso la demanda.

En segundo lugar, alega que los demandantes reconocieron que ellos entendieron que no pagarían de hipoteca más de lo que estaban pagando, que realizaron test de conveniencia, no idoneidad, dado que el swap no es un producto de inversión que requiera asesoramiento financiero, la contratación se produjo a instancias de los recurridos, en la cláusula 12 firman que no han recibido asesoramiento financiero; que el swap es una cobertura, eliminando la aleatoriedad que tiene el interés variable, siendo sencillo de entender, y que tampoco las entidades saben o pueden conocer la evolución de los tipos, y que si no se modifica la escritura es porque el swap es temporal, no requiere escritura pública, ni inscripción registral. Finalmente, alegó que no debió permitirse un cambio en la cuantía de la reclamación.



SEGUNDO.- En primer lugar, se reitera la excepción de caducidad de la acción.

Esta Audiencia en Sentencia de 4 de Marzo de 2016 , recordaba la de que en sentencia de 22 de junio de 2015 (Rollo 716/2013 ), se dijo: '...Comúnmente se sostiene que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC para ejercitar la acción de nulidad contractual fundada en vicio del consentimiento, falsedad de la causa, o minoría de edad o incapacidad, es un plazo de caducidad, ya que en el mismo se emplean las palabras 'solo durará', con lo que parece que se compadece bien con la caducidad, que no admite interrupción y puede apreciarse de oficio, lo que ocurre es que esta conclusión tan simple no resulta tan clara. Doctrina muy autorizada (Delgado Echeverria) califica el plazo como de prescripción, pero es que además numerosa jurisprudencia, ciertamente antigua, proclamó en diversas ocasiones que el plazo era de prescripción, ( SSTS 25 abril 1960 , 28 mayo 1965 , 28 octubre 1974 ; en sentido contrario, la STS 17 febrero 1966 , que habla incidentalmente de caducidad). Con posterioridad, en varias decisiones resultaba decisivo para el resultado del pleito que el término fuese de prescripción y no de caducidad y se optó por considerarlo de prescripción. Así, en las SSTS 27 marzo 1987 y 1 febrero 2002 , se niega, por esta razón, que el Juez pueda apreciarla de oficio. En STS 27 marzo 1989 se aprecia la interrupción del plazo, y en STS 23 octubre 1989 se dice que el plazo es de prescripción 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala (Ss. 25 abril 1960 , 28 marzo 1965 y 28 octubre 1974 ), susceptible, por tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor del invocado art. 1973CC '. Más recientemente, el Tribunal Supremo se ha referido a este plazo como de caducidad, ( SSTS 5 abril y 4 octubre 2006 , 2 diciembre 2009 , entre otras), pero en todas ellas era un mero 'obiter dictum' sin trascendencia. En el pleito resuelto por STS 10 marzo 2008 , se alegaba en el recurso de casación que ese plazo, que la Audiencia había considerado de prescripción, era en realidad de caducidad, pero el Tribunal desestimó el motivo por ser una cuestión nueva ' ni siquiera abordada en el escrito de contestación a la demanda' . En la de 8 de octubre de 2012, el Tribunal Supremo tampoco se pronuncia sobre la naturaleza de la acción, por cuanto, según se razona ' aunque se aceptara que el plazo de cuatro años establecido en dicho artículo es de prescripción, como consideran muchas sentencias de esta Sala (SSTS 1-2-0 , 27-2-97, 27- 3-87 y 28-10-74 entre otras), y no de caducidad, el plazo no habría comenzado a correr'.

Ello no obstante, la opinión mayoritaria actual, es la de que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad, y no de prescripción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , o 18 de junio de 2012 ).

Ahora bien, como se dice en la reciente sentencia de 9 de Junio de 2017 , que sigue doctrina precedente, 'es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Asimismo ha de recordarse la SS del Pleno de 12 de Enero de 2015 . '

QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento 1.- La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros subapartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad.

No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.

2.- En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir 'de oficio' sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados.

Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril , declaró: «El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC , y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

En este supuesto, coincidimos con el Sr Juez en el rechazo de la excepción, no solo porque consta que la actora planteó demanda con otros, ya en fecha 2 de Noviembre de 2010, y que relataron que cuando se extrañaron de las liquidaciones del swap, fueron a la entidad a obtener explicaciones del porqué, con igual contundencia afirmaron que no solo nadie aceró a explicarles el producto, al estar de baja maternal la persona con la que contrataron, sino que no consta obtuvieran respuesta posterior, con la que podrían haber comprendido en qué consistía el producto y tomar plena conciencia del error invalidante . Pero es que además, la parte recurrente, en la contestación basó la excepción, al tomar en cuenta la fecha de la celebración del contrato, y no a las que ahora alude en el recurso, y ya se ha expuesto que ello choca frontalmente por lo mantenido por el T Supremo, respecto del 'dies a quo'.



TERCERO.- La sentencia de 2 de Junio de 2017 , por significar una de las más recientes, expresa; '.Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (entre las más recientes, sentencias 140/2017, de 1 de marzo , 149/2017, de 2 de marzo , y 179/2017, de 13 de marzo , y especialmente en este caso, las dictadas en otros asuntos sobre swaps con la denominación «Clip Bankinter», a las que se alude en la sentencia 143/2017, de 1 de marzo ), tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español la asimetría informativa que existe en este tipo de contratos impone a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada. Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación del tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, lo que se traduce en que la parte obligada a informar correctamente no pueda objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia, o que en el contrato se incluía una cláusula, prerredactada por el banco, en la que se afirmaba que el cliente se había asesorado por su cuenta y eximía al banco de informarle adecuadamente.

2.ª) Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige «una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos» (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, pues se precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 143/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo ).

En cuanto al coste de cancelación, se ha precisado que la mera referencia contractual a su determinación según precios de mercado es insuficiente, por falta de concreción del mismo y por no impedir que el cliente se vea sorprendido por dicho coste ( sentencias 594/2016, de 5 de octubre , 138/2017, de 1 de marzo , y 179/2017, de 13 de marzo ).

3.ª) Además, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Como recuerda la reciente sentencia 149/2017, de 2 de marzo «La sentencia 579/2016, de 30 de septiembre , trae a colación las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , y 676/2015, de 30 de noviembre , entre otras, según las cuales no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre , luego citada por otras posteriores como las sentencias 594/2016 y 595/2016, ambas de 5 de octubre ). Según la sentencia 594/2016, de 5 de octubre , el conocimiento especializado en este tipo de productos financieros complejos como los swap 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto'.

4.ª) Finalmente, para la doctrina jurisprudencial tampoco el encadenamiento de contratos del mismo tipo excluye el error, puntualizando al respecto, por ejemplo, la sentencia 651/2015 ( citada por las sentencias 562/2016, de 23 de septiembre y la 149/2017, de 2 de marzo ), que «el hecho de que la demandante hubiera concertado anteriormente otros contratos de swap ligados a operaciones de financiación necesarias para desarrollar su actividad no supone, por sí mismo, que sea un cliente experto, si no existe una mínima constancia de que en esas operaciones sí se le había informado adecuadamente sobre la naturaleza, características y riesgos del contrato de swap».

5.ª) Si la doctrina jurisprudencial expuesta se aplica a los hechos probados no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la normativa MiFID aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso, omisión que permite presumir la existencia de error en el consentimiento al no resultar desvirtuada por las razones en las que se apoya la sentencia recurrida.

Aunque la sentencia impugnada se refiera a una «información precontractual suficiente», esta es una valoración que no se apoya en datos de hecho acreditados por la prueba practicada. Así, el tribunal sentenciador no declara probado que el banco informara a los recurrentes en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos -esto es, con antelación suficiente a la firma del contrato y más allá de lo obvio- sobre los concretos riesgos de los productos contratados y, en particular, sobre el coste que llevaba aparejada su cancelación anticipada, elementos esenciales para la formación del consentimiento en este tipo de contratos. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su perfil inversor, pues la propia sentencia recurrida admite que no se realizaron «los test exigidos por la normativa MiFID» (fundamento de derecho cuarto, párrafo quinto) y no desvirtúa la conclusión probatoria de la sentencia de primera instancia (fundamento de derecho sexto) acerca de que no se clasificó al cliente como minorista ni se le entregó folleto explicativo del producto ni, en fin, se le realizaron explicaciones de su funcionamiento mediante simulaciones.' En el este caso, ni existe prueba de información previa, negada por los actores, existió asesoramiento pues la lógica impone concluir que el producto fue ofertado por la entidad, al no existir la mas mínima acreditación de que los recurridos supieran del producto, más allá que por la relación personal con la empleada, hubieran expresado su preocupación por la subida de tipos; mal podía informarse de su conveniencia cuando ella misma no se interesó en saber que ya la hipoteca tenía un techo; no es producto simple y de fácil comprensión sino complejo y no consta se le informara de los riesgos en forma, es decir la realización por el profesional de aquella actividad suplementaria, más allá de la entrega en unidad de acto del contrato y test de conveniencia.



CUARTO.- Consecuencia de lo anterior, es que se confirme la sentencia, sin que se estime hay incongruencia por el mínimo cambio de cuantía, que no se hallaba fijada ni en el escrito rector, y además la recíproca devolución, entre la que está el precio, está ordenada por la ley, en el artc 1303 del Código Civil. El rechazo del recurso, hace que se impongan a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Caixabank, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº21 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 1151-2014, de fecha 26 de Mayo de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.