Sentencia CIVIL Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 530/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000530/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001572/2015
SENTENCIA Nº 540/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiseis de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1572/2015 del Juzgado de
Primera Instancia nº 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablados
por 'Banco Sabadell, S.A.', representado por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines y defendido por el
Letrado D. Manuel Pomares Alfonsea, siendo parte apelada Dª. Carlota , representada por la Procuradora
Dª. Olga Sánchez Reyes y defendida por la Letrada Dª. Almudena Cascales Campuzano.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 21 de Diciembre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela dictó, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda formulada por DOÑA Carlota , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes contra BANCO SABADELL, SA, representada por el Procurador Sr.

Manzanero Salines, DECLARO que las cantidades aportadas por la demandante para la compra de la vivienda sita en Orihuela, en concreto en el Edificio DIRECCION000 y que es la núm. NUM000 , planta NUM001 .

modelo D, estaban garantizadas por la entidad bancaria demandada, en virtud del contrato de aval existente entre el promotor y la demandada, y CONDENO a la demandada al reintegro a la actora de la cantidad de 32.655,26 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde las fechas de las sucesivas entregas de cantidades a cuenta (doc. 3 de la demanda), por ingresos y/o transferencias en la cuenta especial designada en el contrato de la entidad bancaria CAM, hoy BANCO SABADELL y hasta la fecha de la efectiva devolución y con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Segundo.- Contra dicha resolución la representación procesal de 'Banco Sabadell, S.A.' interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, siendo admitido a trámite.

Tercero.- De dicho recurso se dio traslado a Dª. Carlota , emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 530/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto de los recursos de apelación interpuestos .

'Banco Sabadell, S.A.' interpone recurso de apelación alegando, en primer lugar, que no resulta de aplicación a este supuesto la Ley 57/1968 ni la jurisprudencia correspondiente, que lo limita a las viviendas de uso residencial, con carácter permanente o de temporada, pues la finalidad de la demandante fue desde el primer momento instalar en el inmueble una clínica dental, incumbiendo la carga de esta prueba a la compradora. En segundo lugar, que no existió incumplimiento de la obligación de entrega del inmueble, ya que el plazo inicial de diciembre de 2008 se prorrogó, mediante novación contractual, hasta noviembre de 2010, sin que el mismo fuera un requisito esencial para la compradora, quien en el año 2012 solicitó del Ayuntamiento un certificado de compatibilidad urbanística para la actividad de clínica dental en el inmueble, habiendo sido puesta ya a su disposición. Por último, se opone a la imposición de intereses desde las fechas de las entregas, pues pudo ejercitar la acción desde el año 2010, solicitando que en su caso se impongan desde la interpelación judicial o extrajudicial.

Dª. Carlota rechaza dicho recurso argumentando, respecto del primer motivo, que el objeto de la adquisición fue una vivienda, aunque pudiera utilizarse en parte como clínica dental, lo que ni siquiera sería posible al no haber obtenido la licencia del Ayuntamiento de Orihuela, y que el motivo de firmar un anexo al contrato en 2010 aceptando la entrega de la vivienda diáfana y no acabada a cambio de una rebaja en el precio no fue otro que los problemas económicos de la promotora, que se hallaba en concurso de acreedores.

Respecto del segundo motivo expone que el inmueble no ha sido entregado hasta la fecha, al estar inscrito registralmente como local comercial y carecer de cédula de habitabilidad, sin que tampoco se pueda entregar como local al no poder ejercerse en él actividad comercial alguna. En cuanto al 'dies a quo' de los intereses, manifiesta que se trata de una obligación legal, debiendo acreditar la parte contraria la existencia de retraso desleal.

Segundo.- Responsabilidad en la devolución de las cantidades anticipadas por compraventa de viviendas . Domicilio o residencia familiar . Inversionistas .

La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (vigente en la fecha de suscripción del contrato litigioso), y en particular el apartado 2 del art.

1 impone a las entidades bancarias o cajas de ahorros, bajo su responsabilidad, la obligación de exigir las garantías establecidas en el apartado 1 del mismo precepto, en el cual se impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, dos obligaciones: 1- Garantizar la devolución de tales cantidades más el interés legal, mediante un contrato de seguro o un aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2- Percibir dichas cantidades anticipadas a través de una entidad bancaria o caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Resuelve la sentencia recurrida que esta normativa resulta de aplicación al supuesto analizado dado que el objeto de la compraventa fue una vivienda. En particular, expone: 'De las pruebas practicadas en el procedimiento queda acreditado que el objeto del contrato privado de compraventa celebrado entre la actora y la promotora es la vivienda núm. NUM000 , planta NUM001 .

modelo D del Edificio DIRECCION000 sita en Orihuela y así también consta en las novaciones del contrato de fecha 16 de febrero de 2010 ( docs. 2, 9 y 10 de la demanda).

De hecho, en la modificación del contrato en el que las partes acuerdan que 'La vivienda objeto del contrato privado de compraventa suscrito entre las partes con fecha 13 de noviembre de 2007 será entregada por la mercantil vendedora a la parte compradora diáfana y no acabada....', se sigue identificando el inmueble como vivienda y sin perjuicio de la modificación del plano. Todas las cantidades entregadas por la actora y que se documentan en los recibos bancarios que se aportan como doc. 3 se abonan 'a cuenta vivienda NUM000 , mod. D-1, Edificio DIRECCION000 '.

En fecha 12 de marzo de 2015 Banco Sabadell certifica que a la actora se le concedió un préstamo de 30.000 € en fecha 14/11/2007 'para adquisición de vivienda' (doc. 15 de la demanda).

Por todo ello consideramos que el destino del inmueble objeto de compra era el de vivienda para uso residencial y a la compradora le es aplicable la Ley 57/1968, de 27 de julio'.

A los efectos expresados, señala la Exposición de Motivos de la referida Ley 57/68: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. Las medidas de garantía que se propugnan fueron establecidas para las viviendas construidas con la protección del Estado en el Decreto de 3 de enero de 1963, las que se estima necesario extender a toda clase de viviendas y que han de combinarse con otras de carácter gubernativo y penal que sancionen adecuadamente tanto las conductas atentatorias a los más altos intereses de la comunidad como la realización de hechos que revistan caracteres de delito'.

Y, en efecto, nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en diversas ocasiones.

Así, la STS de 25 de octubre de 2011 (' el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente ...'); la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (' la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada '); la de 16 de noviembre de 2016 (' en el presente caso ya la propia demanda omitía cualquier referencia al uso residencial de los dos bungalows simultáneamente comprados por unas mismas personas, los demandantes, uso residencial que constituye un presupuesto para la aplicación de la Ley 57/1968 '); la de 1 de junio de 2016 (' La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha avanzado en la línea de interpretar la Ley 57/68 como pionera, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada') .

Con posterioridad estas resoluciones se han dictadootras más recientes.

En este mismo sentido,la sentencia nº 582/2017, de 26 de octubre , declara: 'Así las cosas, la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender . Como puntualiza la sentencia 420/2016 , dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores , pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.

Y la STS. 33/2018, de 24 de enero : ' La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora , ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre )' .

Y es que, como ha quedado transcrito anteriormente, el artículo 1 de la Ley 57/68 se refiere expresamente a 'viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', por lo que la interpretación conjunta de la Exposición de Motivos y de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/68 , así como de la disposición adicional de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no deja lugar a dudas en cuanto a que la intención del legislador es la de proteger a los consumidores e incluir dentro de su ámbito de aplicación exclusivamente la adquisición de viviendas destinada a residencia familiar .

Tercero.- Valoración de la prueba practicada . Carga de la prueba del destino de la vivienda .

Partiendo de tales premisas jurídicas, la cuestión que debe resolver esta resolución es si la demandante tenía la intención de adquirir el inmueble para destinarlo a residencia familiar, permanente o de temporada, o por el contrario, para instalar en él un negocio, concretamente una clínica dental, partiendo, como pone de relieve la Sección 8ª de esta Audiencia en numerosas resoluciones, de que 'cuando de aplicación de la Ley 57/1968 se trata, no es exacto, estricto sensu, hablar de consumidor, sino de adquirente de vivienda destinada a domicilio o residencia familiar (art. 1 )' ( sentencias de 27 de febrero de 2018 y 8 de junio de 2017 , entre otras).

Y, a tales efectos, tanto el contrato firmado el 13 de noviembre de 2007 como los anexos I y II firmados el 16 de febrero de 2010 por Dª. Carlota como compradora, y 'San José Inversiones y Proyectos Urbanísticos, S.A.', como promotora-vendedora, estipularon la compraventa de una vivienda concreta y determinada en el DIRECCION000 ', sito en el término municipal de Orihuela (documentos nº 2, 8 y 9 de la demanda), con la única modificación en los mencionados anexos de pactar una rebaja del precio, de 20.000 € en el primero de ellos como consecuencia de un retraso en la fecha de entrega (que pasó de diciembre de 2008 a noviembre de 2010), y de 30.000 € más en el segundo a cambio de que la vivienda objeto del contrato le fuera entregada diáfana y no acabada, dejando sin validez ni efecto los anexos del contrato original consistentes en Memoria de Calidades y Plano a Escala 1/80.

Igualmente, en todos los abonos de las cantidades anticipadas pagadas por la compradora realizados en la cuenta corriente designada en el contrato (de la 'CAM', actualmente 'Banco de Sabadell') se hacía constar que se trataba de pagos ' a cuenta vivienda NUM000 NUM001 DIRECCION000 ' (conjunto documental aportado como nº 3 de la demanda).

El mismo concepto de vivienda se reflejó en las facturas emitidas por 'San José Inversiones y Proyectos Urbanísticos, S.A.' de las cantidades recibidas (conjunto documental nº 4 de la demanda).

Y el préstamo concedido por 'Banco de Sabadell' a Dª. Carlota por importe de 30.000 € en fecha 14 de noviembre de 2007 tenía por finalidad la compra de una vivienda (documento nº 15 de la demanda emitido por la propia entidad demandada).

Se oponen por la parte demandada una serie de objeciones acerca de este destino residencial, tales como que en la propia demanda se indica que la intención de la compradora era montar una clínica dental en parte de la vivienda (hecho tercero); que en el segundo anexo de 16 de febrero 2010 se pacta la entrega de un inmueble diáfano y sin acabar; que en el plano de este anexo se describe el inmueble como local diáfano; que se inscribe en el Registro de la Propiedad como local comercial (documento nº 12 de la demanda), lo que obedece al cambio de uso pretendido por la compradora; que la Sra. Carlota presentó en 2012 al Ayuntamiento de Orihuela una solicitud de certificado de compatibilidad urbanística del Proyecto con el planeamiento urbanístico y con las Ordenanzas Municipales para la instalación de la actividad de Clínica Dental, siendo contestada en el sentido de que dicha actividad no podía ser ejercida en planta primera (documento nº 13 de la demanda); que la Sra. Carlota adquirió en 2012 un bajo en el mismo edificio e instaló en él una clínica dental en 2015, residiendo en régimen de alquiler en otra vivienda cercana; que la normativa de la Consellería de Sanidad Valenciana exige para instalar una clínica dental un espacio para recepción y sala de espera, otro para la actividad terapéutica y otra para servicios e instalaciones (Orden de 6 de mayo de 2002), lo que no es compatible con su instalación en una sola habitación, como se expresa en la demanda.

Frente a tales manifestaciones, explicó la demandante en su interrogatorio que su intención siempre fue la de habitar de manera permanente en esa vivienda; que cuando firmó el primer contrato tenía 22 años y ni siquiera pensaba en utilizar una parte como clínica, si bien debido al retraso en la entrega y a la finalización de sus estudios empezó a plantearse esta posibilidad, pero sin descartar en ningún momento que iba a ser su residencia habitual; que entonces vivía en casa de sus padres, enfrente de la vivienda litigiosa, y ha comunicado este domicilio a efectos de notificaciones porque ha cambiado de casa de alquiler en varias ocasiones; que actualmente reside en régimen de alquiler cerca de la vivienda discutida, y en 2012 compró un bajo de 202 m2 en el mismo edificio para la instalación de una clínica dental, lo que llevó a cabo en 2015; que cuando firmó el anexo de febrero de 2010 accedió a que le entregaran el inmueble diáfano y sin terminar porque conocía personas que se dedicaban a la construcción y le iba a salir más barato terminar la casa por su cuenta, siendo la promotora quien le ofreció esta posibilidad ante su intranquilidad dada la situación de concurso de acreedores en que se encontraba; que cuando la situación se complicó por el concurso de acreedores de la promotora acudió al Ayuntamiento para informarse, donde le dijeron que comprobara el estado de cargas de la vivienda en el Registro de la Propiedad, constatando en ese momento que se había inscrito como local comercial, razón por la que acudió de nuevo al Ayuntamiento, donde le dijeron que con esa calificación no podía conseguir la cédula de habitabilidad, pero tampoco licencia para ejercer una actividad comercial porque estaba situado en la primera planta, siendo los funcionarios municipales quienes le sugirieron que pidiera el certificado de compatibilidad urbanística para poder reclamar la devolución de su dinero porque ya no servía ni como vivienda, ni como local comercial; que a ella nunca la llamó la promotora para hacer la escritura pública de compraventa.

Pues bien, partiendo de tales alegaciones se extraen las siguientes conclusiones jurídicas.

En primer lugar, acerca de la carga de la prueba , siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, la STS. de 16 de noviembre de 2016 expone: ' Sin embargo, en el presente caso ya la propia demanda omitía cualquier referencia al uso residencial de los dos bungalows simultáneamente comprados por unas mismas personas, los demandantes, uso residencial que constituye un presupuesto para la aplicación de la Ley 57/1958 (...) siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial '.

Y en la de 24 de junio de 2016: ' Así, en el caso aquí examinado no solo se omitió cualquier referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas tanto en los tres contratos de 2006 como en el contrato litigioso de 2009, sino que, además, el hoy recurrente en su demanda, omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir, siendo así que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial' y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender ( sentencia 360/2016, de 1 de junio , con cita de las que conforman esta línea jurisprudencial)'.

De otra parte, la Sección 8ª ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indicios de que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, al hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de 'vivienda' del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria.

Pues bien, partiendo de dicha doctrina, se estima probado en este caso que la finalidad de la compraventa del inmueble por parte de la Sra. Carlota fue destinarlo a vivienda , pues frente a la reiterada calificación como tal en todos los documentos referidos (contrato, anexos, justificantes de pago, préstamo para su adquisición), los indicios de los que la entidad demandada trata de extraer una conclusión distinta por vía de presunciones no revisten entidad suficiente para ello, pue no existe entre el hecho probado y el hecho presunto el enlace preciso y directo que exige la jurisprudencia ( art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, el hecho de que una parte del inmueble pudiera dedicarse al ejercicio de una actividad profesional no excluye que tenga la consideración de residencia, si verdaderamente se habita en ella. Cuestión diferente es que la idea inicial de utilizar parte de la vivienda como clínica dental no pudiera fructificar por no cumplir los requisitos administrativos necesarios para ello, bien por no poder ejercerse en primera planta, bien por no disponer de las dependencias precisas para la concreta actividad que se pretenda ejercer.

En segundo lugar, la referencia en el plano del anexo II de 16 de febrero de 2010 al inmueble como local o la inscripción registral como local comercial en nada pueden afectar a la compradora, al no haberse acreditado que tuviera una participación personal y directa en dichos documentos.

En tercer lugar, la entrega del inmueble diáfano y sin terminar pactada en febrero de 2010 no es suficiente para deducir que su intención era la instalación de una clínica dental, pues la demandante explicó razonablemente que la construcción por su cuenta del interior de la vivienda le resultaba más económico que la parte de precio que le redujeron, lo que es acorde con la cantidad fijada en dicho anexo para tales obras, ascendente a 31.000 €.

Además, la declaración testifical de D. Donato , de cuya veracidad no hay motivos para dudar, ratificó que recibió de la Sra. Carlota el encargo de realizar la distribución interior de la vivienda, y que de hecho le entregó unos bocetos que ella le devolvió con las modificaciones que consideró convenientes, si bien no llegó a fructificar el encargo porque la Sra. Carlota le dijo que habían surgido problemas con la promotora. En todo caso confirmó que su encargo fue siempre para la construcción del interior de una vivienda, con baño, tres dormitorios y cocina.

Por último, conviene destacar un hecho que se considera de especial trascendencia para dilucidar la voluntad negocial de las partes al firmar el contrato de noviembre de 2007 y los anexos de febrero de 2010, y es que difícilmente podía pretender la Sra. Carlota instalar una clínica dental en una primera planta del edificio cuando esta actividad no podía desarrollarse en dicho inmueble, según el art. 22 del PGO/90 del Ayuntamiento de Orihuela.

Por todo ello, resulta de aplicación al presente supuesto la Ley 57/1968, por haber sido adquirida la vivienda con finalidad de residencia familiar.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus propios y acertados razonamientos.

Cuarto.- Intereses . Fecha de devengo .

Se opone 'Banco Sabadell, S.A.'a la fecha de devengo de los intereses establecida en sentencia alegando que existe retraso desleal, debiendo rechazarse tales argumentos pues no se aprecia ejercicio contrario a la buena fe por parte de la demandante, quien se han limitado a ejercitar una reclamación judicial para la plena satisfacción de sus derechos ('qui iure suo utitur neminem laedit'), ni tampoco retraso desleal, habida cuenta de que el retraso vino derivado de la situación de concurso de acreedores de la sociedad promotora.

En este sentido, la SAP. Alicante (Sección 8ª) de 27de febrero de 2018 declara: ' Con relación a los intereses de las cantidades entregadas a cuenta, hemos de recordar que lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la parte compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada.

Así pues, el término inicial de la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta , porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor, privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda (o a otro distinto de aquél) impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado.

Abunda en este criterio : i) la literalidad del art. 1 Ley 57/68 ..., por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial; ii) el hecho de que las líneas de riesgo preveían la restitución de las cantidades anticipadas y el pago de intereses; iii) la reciente STS de 17 de marzo de 2016 , que razona: < Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de ... euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago>...'. .

Quinto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante dada la desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Sabadell, S.A.', representado por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines, contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017 recaída en los autos de juicio ordinario nº 1572/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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