Sentencia CIVIL Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 533/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00540/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2017 0014711
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000533 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000125 /2017
Recurrente: Benita , Bibiana
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS, JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: ,
Recurrido: BANKIA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado:
SENTENCIA Nº 540
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a 8 de noviembre de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número
125/17, Rollo de Sala número 533/18, entre partes, de una, como demandantes apelantes DOÑA Benita
Y DOÑA Bibiana , representadas por el Procurador de los Tribunales DON JOAN CAMPOMAR PONS y
asistidos del Letrado DON NORBERTO JOSÉ MARTÍNEZ BLANCO y, de otra, como demandada apelada
BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOAQUÍN JAÑEZ RAMOS y asistida
del Letrado DOÑA MARIA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ.

ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 21 de febrero de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Joan Campomar Pons en nombre y representación de Benita y Bibiana , contra BANKIA S.A., y en consecuencia: En relación a la escritura de préstamo suscrita el día 15 de noviembre de 2006 ante el Notario Enrique Terrasa Comas, con número de protocolo 2464: ? DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera 5ª relativa a gastos.

? CONDENO a BANKIA S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula sin efectos para el futuro.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta (gastos a cargo del prestatario), contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de noviembre de 2006, y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades devengadas por aplicación de la misma, con abono de los intereses legales pertinentes.

Opuesta la demandada a dicha pretensión, la sentencia de instancia declara la nulidad de las cláusula impugnada, por su evidente carácter omnicomprensivo y falta de reciprocidad; ello no obstante, en cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración, considera que la parte actora no ha acreditado el abono de ningún gasto, toda vez que las facturas y documentos que avalan dichos abonos fueron aportados de forma extemporánea y en consecuencia, estima parcialmente la demanda sin expresa imposición de costas.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora, alegando como motivos de impugnación y en síntesis, los siguientes: 1.- Que desde el momento en que la acción que se ejercita con la demanda, es la declaración de nulidad de la condición general de la contratación contenida en la escritura, la devolución de las cantidades abonadas, no constituyen una acción adicional sino una consecuencia propia de la declaración de nulidad.

2.- Que declarada la nulidad de la cláusula impugnada, debe ser condenada la demandada a la restitución de la totalidad de los gastos repercutidos al prestatario por aplicación de la misma, al no ser posible su integración.

3.- Incorrecta estimación de insuficiencia probatoria, pues previo al inicio y presentación de la demanda, se requirió la aportación de las facturas justificativas de los gastos de abonados, no siendo hasta un momento posterior a la presentación de la demanda, cuando ésta le hace entrega de dicha documental, que fue aportada a los autos tan pronto los tuvo a su disposición.

4.- Que en cualquier caso, existe la posibilidad de determinar las cantidades a devolver en ejecución de Sentencia.

Y termina suplicando se estimen íntegramente las pretensiones ejercitadas con el recurso y se condene a la demandada al pago de lo abonado en concepto de gestoría, Registro de la Propiedad y Notaria, exceptuando en este caso el 50% del timbre, con más los intereses legales desde cada pago y condenando a la demandada al pago de las costas en esta alzada.

La parte demandada se ha opuesto al recurso, interesando su desestimación y con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Centrando de este modo los términos de la presente alzada, que queda reducido a determinar cuáles son los efectos que se derivan de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta de la escritura de 15 de noviembre de 2006, puesto que por ambas partes litigantes se ha consentido el pronunciamiento de instancia que declara su nulidad, se estima oportuno comenzar señalando que a tal efecto este Tribunal viene asumiendo como propios los razonamientos que se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada en la STS de 23 de diciembre de 2015, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

En conclusión, como ha venido señalando este Tribunal, una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión del contrato y otras las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, por lo que el reintegro que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que al efecto se establece en la respectiva normativa sectorial que resulte de aplicación a cada gasto sobre quien es el obligado a soportarlo.



TERCERO.- Partiendo de lo anterior si bien consideramos que la concreta condena restitutoria derivadas de dicha declaración de nulidad, no puede diferirse al trámite de ejecución de sentencia, pues como ya razonamos en sentencia de 25 de mayo de 2018: 'A) Ello excede de una simple operación aritmética, no es idéntico al supuesto de litigios en cláusula suelo en los que la liquidación de la cantidad pagada en exceso se deja para tal fase, pues es una simple operación aritmética habiendo sentado las bases en la sentencia. B) La documentación correspondiente a las facturas de Notaría, Registro y Gestoría pudieron haberse presentado en primera instancia. No se indica cuál es el motivo de tal falta de presentación. El hecho de que quienes han expedido tales facturas puedan no guardarlas dado el tiempo transcurrido (ocho años), se desconoce, ni se ha intentado, ni se ha solicitado su práctica en primera instancia. A tenor del artículo 219 antes citado, no cabe dejar la determinación para ejecución de sentencia, sino que deben ser aportados en la primera, o en su caso, designar los archivos a efectos de prueba para su aportación durante la litis, pero en ningún caso, ya 'ab initio' dejar su determinación para un incidente de ejecución de sentencia, cuando no consta imposibilidad de que se hubiera solicitado en primera instancia. Esta cantidad hubiera podido liquidarse presentando las oportunas facturas, o, si ello es imposible, indicar el motivo y designar los archivos correspondientes, o referir a quien requerirlas. C) La actora no ha solicitado que tal determinación quedase diferida a otro litigio. D) Es inadmisible, a tenor de dicha norma, diferir a una fase de ejecución de sentencia un incidente en que puedan discutirse autenticidad de documentos o procedencia de cada una de las partidas que integran dichas facturas, reiteramos, cuando las mismas hubieren podido ser presentadas en fase de primera instancia, o en los que, según alegaciones de la parte apelada no ha podido obtener dado el tiempo transcurrido. E) No apreciamos situación que conforme a la doctrina jurisprudencial antes transcrita justifique el dejar tal determinación para ejecución de sentencia.

F) Es improcedente el solicitar aplicación de intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, cuando el fallo no contiene una cantidad líquida, presupuesto imprescindible para la aplicación de dicha norma.' Por los mismos razonamientos ya expuestos, en modo alguno podemos considerar que la documental aportada por la propia actora con anterioridad a la celebración de la Audiencia Previa y que justifica el abono de los gastos cuya restitución se reclaman, pueda considerarse de aportación extemporánea, como ya declaramos al admitir dicha prueba en esta instancia, toda vez que a diferencia de aquel supuesto en el propio suplico de la demanda se designaron los archivos públicos y/o privados a efectos de prueba para su aportación durante la litis; con carácter previo a la interposición de la demanda, se cursó un requerimiento a la demandada interesándole que le fueran remitidas copia de las facturas, al que no se dio cumplimiento sino después de la interposición de la demanda; y tan pronto la actora los tuvo a su disposición los trae al proceso.



CUARTO.- Con base a lo expuesto y respecto a los concretos gastos que en las referidas cláusulas se imputan al prestatario y su puesta en relación con las facturas aportadas y con la pretensión restitutoria que se concreta en el propio recurso de apelación, consideramos lo siguiente: a) Gastos de gestoría, consideramos que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél, máximo cuando no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada; recordar al respecto que el artículo 89.5 TRLGDCU, considera en todo caso abusivos 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

En el caso, la factura aportada por tal concepto acredita que el coste de dichos servicios ascendió a la suma de 206,92.- euros, cuyo importe debe ser reintegrado al actor.

b ) Gastos notariales y del Registro. En sentencia de este mismo Tribunal de fecha 26 de octubre de 2017, ya tuvimos ocasión de señalar que el responsable de los gastos notariales y registrales derivados de la escritura que constituye el préstamo con garantía hipotecaria, es aquel que resulte 'interesado' en la constitución de dicha garantía, el banco, por ser acorde con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) y que no podíamos compartir, con base a la doctrina sentada por aquella Sentencia de Pleno, 'la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone ( obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial)'.

En el caso, procede reintegrar a los actores los gastos abonados en conceptos de Aranceles de Notario por importe de 538,93.- euros (excluidos el 50% de los suplidos por 'papel') y de Aranceles del Registrador por importe de 198,05.- euros.



QUINTO.- Las cantidades cuya restitución se reconoce a favor de la actora, devengarán los intereses legales desde su respectivo abono por parte de los actores conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS Pleno de 25 de mayo de 2017, reiterando lo manifestado lo ya dicho en Sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016, refiere que 'en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil, el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles'. Se argumentaba al respecto en la última sentencia citada de 20 de diciembre de 2016 'Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.



SEXTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte demandante apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JOAN CAMPOMAR PONS, en representación de DOÑA Benita Y DOÑA Bibiana , contra la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 125/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, se REVOCA PARCIALMENTE la misma, en el único sentido de condenar a la demandada a devolver a los actores, los siguientes importes: - Aranceles de Notario: 538,93.- euros.

- Aranceles de Registro: 198,05.- euros - Gastos de Gestoría: 206,92.- euros.

- Cantidades que se incrementarán con los intereses legales devengados desde el momento del pago de cada una de ellas por parte de los actores e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia de instancia.

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.