Sentencia CIVIL Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 481/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 481/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilafranca
del Penedés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 124/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Roman
Procurador/a: Olanda Lopez Graña
Abogado/a: XAVIER MILA I BARNES
SENTENCIA Nº 540/2018
Barcelona, 28 de septiembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Maria Dolors Montolio Serra, actuando la
primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 481/17 interpuesto contra la
sentencia dictada el día 8 de junio de 2016 en el procedimiento nº 124/14 tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Vilafranca del Penedès en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A. y apelado Roman y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Camats en nombre y representación de don Roman frente a la entidad Catalunya Banc representada por la Procuradora Sra. Marigó, declaro la nulidad, por error en el consentimiento, de los contratos de custodia y administración de valores y de participaciónes preferentes celebrados con la entidad demanda el 17.3.2011, y condeno a la demandada a restituir a los actores las cantidades que resulten de la aplicación del fundamento jurídico quinto de esta resolución, cuyo calculo se realizará en ejecución de sentencia Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia, recurso de apelación e impugnación Catalunya Banc SA (ahora BBVA) recurre en apelación la sentencia que estima la acción de nulidad de los contratos de custodia y administración de valores y de participaciones preferentes celebrados el 17 de marzo de 2011 por error-vicio en el consentimiento causado por la falta de prestación de adecuada información precontractual por parte de la demandada y condena a esa entidad a restituir al demandante la cantidad del capital pagado para la adquisición de aquellas participaciones con deducción de las cantidades percibidas por éste por la venta de las acciones canjeadas más los intereses desde la entrega del capital hasta la fecha de pago y con deducción , asimismo, de los rendimientos obtenidos. Las costas se imponen a la parte demandada.

En el recurso Catalunya Banc solicita que la demanda sea desestimada porque se ha valorado erróneamente la prueba en relación al error y la información facilitada. Por otra parte, sostiene que la operación habría quedado confirmada con la venta de las acciones canjeadas al FGD. Añade que en cualquier caso no procedería la condena al pago de intereses legales y menos desde la fecha de suscripción. Finalmente, solicita que se deje sin efecto la condena al pago de costas.

La demandante solicita que se desestime el recurso de apelación

SEGUNDO.- Adquisición de participaciones preferentes. Deber de información. Normativa e interpretación jurisprudencial Ante todo se ha de señalar que en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia expone, con remisión de la jurisprudencia dictada al efecto, las principales características de las participaciones preferentes. Atendida la corrección de tales razonamientos así como los términos en los que se ha formulado el recurso, resulta innecesario efectuar mayores consideraciones al respecto.

Dicho lo anterior y en relación al deber de información , se ha de comenzar por recordar que tanto la legislación conocida como pre-Mifid como la posterior imponen a la entidad que comercializa estos productos el deber de prestar correcta y completa información del mismo.

Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio del presente año 2016 que también la normativa pre- MiFID contenía 'especiales deberes de información que trataban de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales' y remitiéndose a su sentencia 60/2016, de 12 de febrero recuerda que «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

Así, el artículo 78 Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Entre otras, exigía: 1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y 2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

Actualmente, la Ley 47/2007 en su artículo 79 LMV (legislación temporalmente aplicable al caso que se examina) expresamente impone a las entidades que presten servicios de inversión la obligación de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Y en relación concretamente al deber de información, señala en su artículo 79 bis.3 LMV que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

L a información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 'l as entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Y añade en su apartado segundo , que 'e n la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, (...) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión ' así como 'La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse'.

Así, pues, puede concluirse que la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( MiFID) y la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que la transpone al ordenamiento jurídico español no han hecho más que acentuar los principios y previsiones de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor.

Añadir a ello que la Orden ECC/2316/2015 de 4 de noviembre relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que, si bien no es de aplicación al presente litigio, incide en la obligación de las entidades financieras de prestar a sus clientes información ' veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos' como ' uno de los principios básicos del derecho de los mercados financieros' que ' adquiere más importante si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes' por ello, uno de los objetivos prioritarios en la regulación de los mercados financieros ' ha sido, precisamente, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos'.

A esta obligación de información veraz y comprensible se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 señalando que ' el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (...)'.



TERCERO.- Perfil inversor del cliente y asesoramiento El demandante alegaba que Caixa Catalunya no cumplió con su deber de información precontractual y la sentencia así lo entiende en contra de lo que sostenía la demandada.

Para examinar si realmente Catalunya Caixa cumplió con ese deber que le era exigible para con su cliente es necesario partir de su perfil como inversora minorista, no profesional (f. 18v).

Y es así, pues, como advertía el Pleno de la Sala 1ª en su sentencia de 18 de abril de 2013, la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

De este modo no siendo el cliente un inversor profesional sino minorista y sin especiales conocimientos o experiencia inversora, el deber que pesa sobre la entidad es la de cerciorarse que su cliente conoce bien en qué consiste el producto que se le ofrece y los concretos riesgos asociados al mismo, así como evaluar que en atención a su situación financiera y el objetivo de la inversión perseguido, era lo que más le convenía ( STS 4 de febrero 2016).

En el caso que se examina, y según la documentación que obra en las actuaciones, el Sr. Roman era un cliente minorista y sin experiencia inversora. No consta, ni tan siquiera se alega por la demandada, que hubiera sido titular de otros productos más que depósitos a plazo. Asimismo tampoco consta que tuviera conocimientos en materia de inversión. Su titulación de ingeniero ( tanto si es técnico o superior) no permiten de ningún modo deducirlos así como tampoco el trabajo técnico que presta en la empresa Audi.



CUARTO.- Valoración de la prueba en relación a la información sobre el producto que facilitó al demandante.

Insiste la demandada en su recurso que prestó información completa, veraz y adecuada a su cliente y en términos que pudiera éste comprender.

En este punto puramente de valoración de la prueba se ha de partir que corresponde a esta entidad la carga de probar que fue así, es decir con palabras del Tribunal Supremo ,que informó de manera clara y suficiente a sus clientes sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características ( STS de 14 de julio de 2016).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC, en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

El Sr. Roman alega, y así lo reconoce la sentencia, que la demandada no cumplió su obligación en los términos que le era exigible con un cliente minorista sin experiencia inversora ni conocimientos financieros, como era él.

Un nuevo examen de la prueba y la valoración de la misma nos lleva a compartir que así fue.

En primer lugar, el empleado que reconoció su firma estampada en el contrato, al ser llamado como testigo, admitió que no recordaba nada de esta operación concreta ni al propio Sr. Roman .

Ninguna información, pues, pudo facilitar sobre la información del producto que se dio a este cliente.

Ni tan siquiera, explicó cuál era la información que habitualmente se facilitaba a los clientes porque la jueza no se lo permitió, a lo que la demandada no formuló ningún tipo de objeción o protesta por ello.

En segundo lugar, con la entrega de una copia del folleto informativo de la 1ª emisión de la participaciones preferentes ( serie A) no se cumple ese deber de información en los términos exigibles, atendido el perfil , conocimientos y experiencia del cliente, según lo razonado. Y no lo cumple, por una parte porque este folleto refiere los términos y condiciones principales de la emisión; no contiene una explicación de las características y riesgos de ese producto. Y, por otra, porque este folleto se entregaba una vez se habían adquirido las participaciones preferentes. El propio testigo admitió que 'no existía documentación precontractual'.

En tercer lugar, por esta misma razón tampoco la simple calificación como producto agresivo en la propia orden de compra permite tener por acreditado que se ha dado cumplimiento a ese deber precontractual. Pero además al definir el perfil agresivo del producto sólo se refiere a la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y al riesgo de sufrir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades.

Finalmente, hemos de referirnos a la vinculación de este contrato con la imposición a plazo que suscribió el ahora demandante en la misma fecha. Efectivamente, según consta en el documento aportado ( f. 64) el interés pactado para esta imposición, muy superior al habitual, ' està condicionat ( f. 64) d'aquesta imposició' .

El plazo de vencimiento se fijó en un año, que finalizaba el 16 de marzo de 2012, y el Sr. Roman mantuvo las participaciones preferentes. De hecho, le fueron canjeadas por acciones y procedió a su venta voluntaria el 10 de junio de 2013 ( f.75).

Entiende la demandada que esta vinculación contractual, con un mayor rendimiento para el cliente, permite deducir que el sr. Roman fue informado o sabía cuál era la a naturaleza del producto que adquiría y los riesgos que asumía. Tampoco este argumento puede ser acogido. Que se incentivara la adquisición de participaciones preferentes con una mayor rendibilidad en las imposiciones a plazo, no significa que el cliente conociera las verdaderas características de ese producto y los grandes riesgos que asumía cuando no consta, como se ha dicho, se le hubiera ofrecido es información y a pesar de la más que crítica situación económica en la que ya se encontraba la entidad.

Lo que se preveía en el contrato como contrapartida era un interés de un 3,9% que si bien era elevado en relaciona al 1% habitual difícilmente justificaría la asunción de un importante riesgo de pérdida de la inversión. En todo caso , no se hay acreditado por quien tenía la carga de acreditarlo, que se le ofreció esta información antes de contratar y con conocimiento bastante, el cliente decidió asumir este riesgo.

En definitiva, y como bien se razona en la sentencia, la prueba practicada permite afirmar que, incumbiendo a la demandada la carga de acreditar que había prestado a la demandante correcta, veraz y completa información acerca del producto financiero que se le ofreció y aconsejó adquirir, no se cumplió con este deber.



QUINTO.- Nulidad por error vicio en el consentimiento Reiterada jurisprudencia viene exigiendo que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Aunque el código civil no recoge expresamente este requisito, lo deduce la jurisprudencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. De este modo se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La mencionada sentencia de 25 de febrero del 2016 (en un supuesto muy similar al aquí examinado en la que también Catalunya Banc era demandada) razona al respecto que ' la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.(...) Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Y así, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Y es que, siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( STS de 17 de diciembre de 2008 citando las de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013). Se trata de lo que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil'.

En su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo, después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...)Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto,afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Este razonamiento, efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era un swap, es de perfecta aplicación al presente caso.

En definitiva, como lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo relevante para su apreciación es que no consta que el cliente hubiera adquirido ese conocimiento por cualquier medio, ni proveniente de la propia entidad, ni de otras fuentes, por lo que, como señala la s entencia del Pleno de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015, 'esa ausencia de información permite presumir el error'...'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Pues bien, como se ha apuntado, en el supuesto que se examina, aparece como suficientemente seguro (y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012), que la falta de una correcta información precontractual provocó en el demandante un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico, puesto que se le ofreció un producto complejo y de riesgo vinculado a una imposición de a plazo con un interés superior al habitual , sin informarle de los riesgos que conlleva y por tanto , que asumía.

En definitiva, como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 antes citada, ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Hay que concluir, por tanto, que el demandante suscribió la arden de compra de participaciones preferentes con viciado consentimiento por la falta de conocimiento adecuado de ese producto y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determinó en él una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento de la demandada de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, como era el caso, lo que determinó en el demandante un evidente error en el consentimiento.



SEXTO- Venta al FGD de las acciones canjeadas. Confirmación del contrato impugnado y compatibilidad con la acción ejercida Insiste la demandada en el recurso que la voluntaria venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos(FGD) produjo la confirmación o convalidación del contrato, según prevén los artículos 1309 y 1311 CC.

Es cierto que conforme establece el artículo 1311 CC se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Tampoco en este punto el recurso puede ser estimado.

La declaración de nulidad del contrato de compra de participaciones obligaciones puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquel contrato quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010).

Como hemos señalado en aquellos litigios en los se planteaba y se alegaba idéntica cuestión, parece claro que la venta de las acciones canjeadas al FGD no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo del demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para sus clientes estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

Por otra parte, no parece que en el presente caso con la venta voluntaria de las acciones se pretendiera la confirmación de una operación suscrita con el consentimiento viciado. En definitiva, no consta en el presente caso que lo acontecido fuera que el demandante hubiera tomado conocimiento del error sufrido al comprar las participaciones preferentes y optara por renunciar a instar la nulidad contractual. Bien podría ser que , como en muchos otros, se le ofreciera como única solución para recuperar parte de su inversión y en estos términos se aceptara. De hecho, es públicamente conocido que en la propia publicidad de la demandada se decía que la aceptación de la oferta del FGD no iba a impedir a los que se acogieran el ejercicio de acciones legales o de la posibilidad de acudir al arbitraje.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de julio de 2017 se ha pronunciado expresamente sobre esta cuestión descartando que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, impida en modo alguno estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. Así, concluye que: 'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad (...) Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia (...) Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio' SÉPTIMO.- Efectos de la nulidad contractual. Artículo 1303 CC . Intereses Establece el artículo 1303 CC que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

La ley lo que prevé es que, tras declarase la nulidad de un contrato, se proceda a la restitución volviendo ex tunc a la situación anterior.

Sostiene la demandada que no es el interés legal del dinero el que ha de percibir el demandante sino el que habría percibido de haber contratado un plazo fijo pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto.

El argumento no puede ser acogido. Se ha de partir, como ha mantenido la jurisprudencia, que los intereses en los casos que contempla el artículo 1303 CC no son intereses que deriven de una situación de mora ( por tanto no le son de aplicación los artículos 1100, 1101 y 1108 CC que cita la demandada en su recurso)sino que constituyen los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayoSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/05/2005 (rec. 4329/1998) ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Por otra parte, ya en sus sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 y reitera en las 439/2009, de 25 de junio y 766/2013, de 18 de diciembre, ha mantenido el Tribunal Supremo que tanto aquel precepto como en su caso el 1295 CC se anteponen a las reglas generales sobre la liquidación de los estados posesorios.

Es cierto que el artículo 1303 CC se refiere de forma genérica a 'frutos' e 'intereses' por lo que en ocasiones se ha planteado si estos intereses han de ser lo legales en caso que restitución de prestación pecuniaria.

Entiende al respecto Diez-Picazo que las lagunas que pueda presentar el artículo 1303 CC en relación a la restitución de los frutos e intereses deberían integrarse tomando en consideración lo prevenido en el artículo 1896CC lo que le lleva a concluir que el interés abonar ha de ser el legal cuando la prestación a restituir sea pecuniaria o de capital.

Por su parte, el Tribunal Supremo se ha referido siempre al interés legal.

Por último señalar en este punto que, de conformidad con la anterior doctrina, en anteriores resoluciones en las que se había discutido idéntica cuestión (rollos de apelación 661/2013,716/2013, 749/2013...) hemos mantenido que , en sede de nulidad y del artículo 1303 CC, carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la demandada en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de deuda subordinada efectivamente producida, los efectos restitutorios son la consecuencia obligada de esa invalidación ( artículo 1303 CC).

Por último se ha de señalar que, a fin de resolver las discrepancias en la interpretación del artículo 1303 CC que pudieran surgir en este tipo de operaciones, el Tribunal Supremo de forma tajante señaló en su sentencia de 30 de noviembre del 2016 que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

OCTAVO.-Costas de 1ª instancia Solicita subsidiariamente Catalunya Banc que debería dejarse sin efecto la condena en costas por la existencia de dudas de derecho porque los tribunales resuelven con distintos criterios las acciones que se ejercitan en relación a esta mismas operaciones.

No aprecia este tribunal que concurran en el presente caso serias dudas de derecho que justifiquen apartarse del principio general de vencimiento ( art.394.1 LEC). La facultad de no imponer las costas por dudas de hecho o de derecho es una facultad excepcional que el Tribunal Supremo entiende que ni los juzgados tienen obligación de ejercer ni de motivar por qué no ejercen tal facultad ( SSTS de 17 de julio de 2008, 4 de febrero de 2015 y 17 de marzo de 2016).

NOVENO.- Costas de la apelación La desestimación del recurso determina que las costas que derivan del mismo sean a cargo de esta apelante ( art. 394 .2 y 398.2 LEC).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK S.A. (actualmenteBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vilafranca del Penedès en fecha 8 de junio de 2016 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y confirmar esta resolución.

Las costas que derivan del recurso son a cargo de la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.