Sentencia CIVIL Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 116/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 116/2017 -B1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 15/2014
Parte recurrente/Solicitante: Borja , Soledad
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez, Jesús Sanz López
Abogado/a: MARTÍ SOLE BORDES, Nidia Camacho Casado
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 540/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimeénez de Parga Gastón
Doña María Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 15 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 15/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , a instancia de Borja representado por el Procurador Jesús Sanz López contra Doña Soledad representada por el Procurador Alfredo Martínez Sánchez los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia de fecha 01/09/2016 .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Estimo parcialmente la demanda formulada por Borja contra Soledad CONDENO a la demandada, Soledad , al pago de DIEZ MIL SEIS CIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (10.642,68 euros) más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Desestimo la demanda reconvencional formulada por Soledad contra Borja , absolviéndolo de los pedimentos en su contra. Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso excepto el plazo para dictar sentencia dado el número de asuntos atribuidos a este órgano.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso contrajeron matrimonio el 19 de septiembre de 1998 y han tenido dos hijos, Genaro y Blanca ; la ruptura se produjo en noviembre o diciembre de 2009, siguiéndose inicialmente a instancias del esposo un proceso de medidas provisionales previas a demanda de divorcio tramitado bajo el número 318/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , que concluyó por auto de 16 de julio de 2010 que atribuyó la guarda de los hijos a la madre con un régimen de relación con el padre el cual abonaría una pensión alimenticia de 800 € mensuales, siendo los gastos extraordinarios por mitad; el uso del domicilio familiar, propiedad de los dos por mitad se atribuyó a la madre y a los hijos; también se acordó la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiese otorgado al otro; posteriormente el proceso de divorcio se siguió a instancias de la esposa bajo el nº 23/2011 del mismo juzgado en el que en fecha 11 de enero de 2012 recayó sentencia que mantuvo los aspectos personales, redujo la pensión a favor de los hijos a cargo del padre a 650 € al mes, mantuvo los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas por mitad, acordó la división de la cosa común respecto de la vivienda familiar de DIRECCION000 así como respecto de otra vivienda que poseían en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 de Girona y adjudicó a cada uno de ellos uno de los dos vehículos familiares.

En dicho proceso de divorcio el esposo había pretendido también que la esposa le reintegrase determinadas cantidades extraídas de las cuentas bancarias comunes, pretensión que fue rechazada al considerar que tal acción excedía del objeto del proceso de divorcio, remitiéndole a un proceso ordinario de reclamación de cantidad, que finalmente fue interpuesto en enero de 2014 y es el que ahora nos ocupa.

En la demanda el Sr. Borja reclamaba a la señora Soledad la cantidad de 27.919 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda y los de mora procesal incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia o bien, subsidiariamente la cantidad de 21.708,07 € con los mismos intereses; la demandada contestó oponiéndose a tal pretensión y formuló a su vez reconvención considerando que es ella la acreedora de 15.630,91 €, extremo que negó el actor.

Por sentencia de 1 de septiembre de 2016 se estima parcialmente la demanda del actor condenando a la demandada al reintegro de 10.642,68 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda y se desestima íntegramente la demanda reconvencional, sin efectuar expresa condena en costas a ninguna de las partes; las dos interponen recurso de apelación insistiendo en sus pretensiones y las dos han presentado escrito de oposición al recurso de contrario; el actor considera además que si se desestimó totalmente la reconvención debieron imponerse las costas de este trámite a la demandada reconviniente.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los puntuales motivos de apelación debemos partir en este caso de la premisa de que las partes desde el inicio de su matrimonio compartieron la titularidad de todas las cuentas bancarias que tenían, metiendo ambos la totalidad de sus ingresos en las mismas y atendiendo con sus saldos el coste de todos los gastos familiares tanto de ellos como de sus hijos y de las dos viviendas de las que eran copropietarios (recordemos al respecto que el artículo 231-6 del CCC indica que 'los cónyuges deben contribuir a los gastos familiares de la manera que pacten, con los recursos procedentes de su actividad o de sus bienes, en proporción a sus ingresos y, si éstos no son suficientes, en proporción a sus patrimonios; la aportación al trabajo doméstico es una forma de contribución a los gastos familiares').

La ruptura parece que se produjo a finales de 2009 y, según consta en el documento número nueve de la demanda obrante al folio 44 de las actuaciones del juzgado, entonces tenían abiertas ocho libretas o cuentas corrientes en las que figuraban como cotitulares al 50% y una novena en la que cada uno era cotitular de un 25%, correspondiendo el 50% restante a los padres de la señora Soledad ; todas estas cuentas estaban abiertas en la Caixa Penedès donde trabajaba la señora Soledad , que posteriormente pasó a ser el Banco Mare Nostrum y finalmente absorbido por el Banco Sabadell, modificándose en cada cambio la numeración de las cuentas, pero tanto las partes como la perito actuante en autos como la sentencia apelada se refieren siempre a la numeración inicial y así continuaremos.

Se alega en este litigio por parte del actor que la demandada efectuó tras la crisis matrimonial una serie de movimientos en cinco de las nueve cuentas de titularidad conjunta sin su consentimiento, por un total de 43.416,14 € de los que le reclama en conjunto la cifra de 27.919 €, algo más de la mitad, efectuando sus cálculos partiendo del saldo que existía en cada cuenta a fecha 1 de diciembre de 2009 y valorando las aportaciones y gastos que considera que cada uno de ellos hicieron a partir de esa fecha; subsidiariamente, considerando que todo el dinero correspondía a cada uno por partes iguales, en base al principio de presunción de cotitularidad dada la dificultad de acreditar la pertenencia de los fondos, reclama justo la mitad, a saber, 21.708,07 €.

Se plantea por las dos partes en primer lugar, una vez separado el matrimonio, si la cotitularidad formal de los fondos, que faculta a disponer de igual manera frente al banco, se corresponde con una cotitularidad real, habida cuenta de que la presunción existente al respecto, según jurisprudencia consolidada a la que ambos se refieren lo que exime de su concreta cita, puede destruirse por la acreditación de la originaria pertenencia de los fondos ingresados con los que se nutre la cuenta de que se trate. Así, el demandante considera que les pertenecían por mitad y la demandada, que inicialmente afirmó que correspondían en un 75% a ella y en un 25% al actor, luego redujo la diferencia al 66-34% ella-él basándose en un listado que presenta como documento número 13 con su escrito de contestación (folios 272 y siguientes) pero de este documento no puede desprenderse con claridad cuales sean los ingresos de ella y cuales los de él por lo que no sirve de medio de prueba a falta de una pericial al respecto que no se ha realizado por la Sra. Soledad ; la sentencia apelada parte de la proporción 47-53% actor- demandada que es a la que se refiere la perito economista (designada judicialmente a instancias del actor) en su dictamen obrante a los folios 537 a 548, remitiéndose simplemente en este último a los datos recogidos en el auto de medidas provisionales previas de 16 de julio de 2010 pero sin hacer ningún estudio en el informe sobre la procedencia de los ingresos de las cuentas; por tanto este tribunal sólo dispone, por un lado, de los datos del referido auto de medidas provisionales que recoge que las partes tenían unos ingresos brutos de 56.926,31 € la esposa y 50.317,60 € el esposo, lo que efectivamente supone un 53-47% ella-él y, por otro lado, de los ingresos de las últimas nóminas efectuados en la cuenta común NUM001 , donde ambos las tenían domiciliadas (folios 386 y siguientes), que ponen de manifiesto que las del esposo ascendían a 2445 € y las de la esposa a un promedio de 2970 €, es decir un 45-55% cifra prácticamente idéntica a la anterior por lo que se mantendrá en este punto lo recogido en la sentencia por considerar que los ingresos de todo el año computan también todas las posibles pagas extras. En consecuencia partiremos de que el dinero de las cuentas corrientes, una vez producida la ruptura, pertenecía a las partes en aquel porcentaje del 53-47% esposa-esposo.



TERCERO.- Sentado lo anterior, la reclamación del actor se realiza en relación con determinadas disposiciones efectuadas por la demandada sobre cuatro de las ocho cuentas comunes así como sobre la cuenta de la que son cotitulares junto con los padres de ella. No es procedente efectuar los cálculos conforme al saldo existente al 1 de diciembre de 2009, por más que pudiera ser la fecha de ruptura conyugal, porque, a falta de acuerdo al respecto debieron haber solicitado judicialmente la división de la cosa común en una fecha concreta y no lo hicieron, no refiriéndose la sentencia de divorcio a la división de las cuentas sino solo de los inmuebles y automóviles; porque en todo caso, habiéndose interpuesto la demanda de medidas provisionales en fecha 19 de abril de 2010 hasta esta fecha no puede hablarse de revocación de consentimientos y poderes conforme al art. 233-1.5 del CCC y porque, en definitiva, su economía se nutría fundamentalmente de sus nóminas (en ocasiones también del alquiler de una de sus dos viviendas) y estas se ingresaban en la cuenta común NUM001 , que era su cuenta principal en la que se cargaban tanto gastos de la unidad familiar como privativos de cada uno de ellos y de la que se hacían transferencias a las otras. En esta cuenta, como después veremos, se continuaron abonando las nóminas de ambas partes hasta el mes de junio de 2010, si bien después ella sacó parte de las dos últimas. En consecuencia el 1 de diciembre de 2009 no puede ser un referente de reclamación del indicado 47% sino que habrá que estar a las concretas disposiciones de la Sra.

Soledad que se pormenorizan en la demanda con el fin de valorar si se excedió perjudicando la participación del Sr. Borja .

En cuanto a las cinco cuentas sobre las que se plantean motivos de demanda, el actor sigue un determinado orden en su enunciación, la demandada en su escrito de contestación sigue otro orden diferente, no contestando de forma correlativa, y finalmente la sentencia de instancia no sigue el orden de ninguna de las dos partes pues organiza su planteamiento comenzando por las tres cuentas cuyas pretensiones desestima y terminando por las dos que estima.

Este tribunal adoptará otro criterio, tratando en primer lugar la cuenta en la que hay cuatro titulares, por razones obvias de falta de litisconsorcio pasivo necesario y después las cuatro cuentas de titularidad por mitad de las partes, comenzando por la ya referida donde se ingresaban las nóminas por ser como hemos dicho la principal para la economía familiar y afectar en parte lo que sobre ella se diga a lo que debe resolverse sobre las otras.

Así, de la cuenta NUM002 son titulares tanto las dos partes de este proceso como el padre y la madre de la demandada, todos por partes iguales, es decir al 25%; esta cuenta se nutre regularmente con las rentas del alquiler de una vivienda propiedad de los Sres. Soledad , los progenitores de la demandada, y allí se cargan también regularmente los gastos relacionados con la propiedad de dicha vivienda; por ello y afirmando que el actor no ha podido precisar y acreditar qué ingresos efectuó en dicha cuenta ni su destino, la sentencia de instancia desestima su pretensión de que la demandada le reintegre la cantidad de 922,14 € dedicados al pago de impuestos y seguro de la vivienda propiedad de sus padres, efectuados al parecer sin su consentimiento tras la separación matrimonial. Al apelar, el Sr. Borja concreta datos que permiten poner de manifiesto que en dicha cuenta ellos también habían ingresado bastante dinero en 2008 y 2009 procedente de sus cuentas comunes y que el 24 de mayo de 2010 se había hecho allí una transferencia de una mutua de seguros a su favor; pero estos datos no constaban en la demanda, no pudo disponer de ellos la juez a quo y no puede pretenderse que la mera aportación de decenas de documentos bancarios reflejando movimientos de dicha cuenta sin explicación alguna al respecto sirva de prueba suficiente (de hecho ni la perito economista consigue hacerlo con la mera vista de tanta relación de datos bancarios); la primera pormenorización al respecto se hace pues en sede de apelación y por lo tanto tardíamente y, sin perjuicio de hacer constar que aún así es dudoso que pudieran deducirse de tales datos las concretas cifras reclamadas en la demanda, lo determinante en cuanto a esta cuenta es que no solo son titulares las dos partes de este proceso sino también los padres de la progenitora que no han sido demandados en el pleito y no han podido ser parte, por lo que se aprecia la falta del preciso litisconsorcio pasivo necesario del art. 12.2 de la LEC . Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación del actor respecto de la desestimación de su demanda en lo referente a esta cuenta.



CUARTO.- Pasando a las cuatro cuentas de las que las partes son cotitulares al 53-47% demandada- actora, debemos comenzar como hemos dicho por la principal, la nº NUM001 (que después pasaría a ser la nº NUM003 del BMN) pues en ella se ingresaban las nóminas de ambos cónyuges. Alega el demandante en su demanda que la Sra. Soledad realizó un traspaso de 9444 € a su libreta de jubilación, pero no consta con claridad en la demanda si en uno o en varios traspasos ni en qué fecha, de hecho no encontramos en las actuaciones una salida de tal cantidad de esta cuenta común (folios 94 a 107 de las actuaciones del juzgado, documento nº 34 de la demanda); la perito interviniente no realiza ningún informe sobre este extremo (folios 537 y ss); no obstante, la parte demandada en su escrito de contestación no niega haber hecho tal disposición de 9444 € en total, y de ello partiremos, pero afirma que la última nómina que ingresó el demandado en esta cuenta común fue la de febrero de 2010 y en cambio ella siguió ingresando las suyas, por lo que en realidad él debía una cantidad superior a la retirada por ella y plantea reconvención por el exceso, en total 4878 € ; la sentencia de instancia desestima la reconvención y estima la demanda y declara que la demandada debe al actor el 47% de 9444 €, en total 4438,68 €. Se basa en que la Sra. Soledad no ha probado haber destinado esa cifra al levantamiento de cargas familiares y en cambio el Sr. Borja abonó puntualmente la pensión de alimentos de 800 € fijada en el auto de medidas provisionales de 16 de julio de 2010, así como las cargas del domicilio familiar y las previsiones médico sanitarias.

Recurre en apelación la demandada reconviniente alegando que el actor solo ingresó sus nóminas de enero y febrero de 2010 a razón de 2445 € cada una y ella en cambio las ingresó hasta junio incluido, siendo que el auto de medidas se dictó el 16 de julio de 2010. Se opone el actor alegando que él sí ingresó las nóminas, aunque con retraso y de hecho consta a los folios 102 a 106 (documento 34 de la demanda) que además de las nóminas de enero y febrero ingresó en fecha 30 de mayo de 2010 la cifra de 5000 € en concepto de nóminas (dos, dado que su sueldo era de 2445 €) y el 12 de julio de 2010 otros 5000 € en el mismo concepto; se acredita así que, aunque tardíamente, abonó hasta junio de 2010 sus nóminas en la cuenta común y por tanto si la esposa, en previsión de un impago que finalmente no se produjo, se adelantó disponiendo de 9444 € debe al actor el 47%, en total 4438,68 €. Se confirma por tanto la sentencia en este punto si bien por distintos argumentos.



QUINTO.- De la cuenta nº NUM004 (posteriormente la nº NUM005 del BMN) que se nutría básicamente de los traspasos de las pagas extraordinarias del esposo y de una retribución variable de la esposa que recibía a finales de cada año así como de las devoluciones de IRPF y de los ingresos esporádicos por el alquiler durante una temporada de la vivienda de DIRECCION000 , alega el demandante que la demandada transfirió sin su consentimiento un total de 4700 € mediante dos traspasos realizados el día 14 de julio de 2010, uno de 2700 € a la cuenta de su titularidad terminada en los dígitos NUM006 y otro de 2000 € a la cuenta, también de su exclusiva titularidad, terminada en un NUM007 ; ella lo reconoce y explica que lo hizo por razón de no haber ingresado él sus últimas nóminas, como forma de recuperar las nóminas que ella sí había ingresado, de hecho dichos traspasos tienen como título 'nomina mes abril' el primero de ellos y 'traspaso parcial nomina Mayo' el segundo (folio 127-vuelta de las actuaciones del juzgado). La sentencia de instancia incurre en el apartado 1 de su fundamento segundo en confusión al referirse a que se dedicaron dichas sumas al tratamiento oncológico de la Sra. Soledad , cuando este no fue el argumento utilizado por ella en su escrito de contestación. En consecuencia, teniendo en cuenta que las nóminas de ambos hasta junio de 2010 se ingresaron en la cuenta nº NUM001 referida en el fundamento anterior y que ya hemos tenido en cuenta las disposiciones injustificadas efectuadas por la Sra. Soledad sobre la misma (9444 €, de los que forman parte los 2600 € sacados en concepto de 'nómina de junio' y los 600 como 'nómina parcial de mayo'-folio 105, sin que consten otras salidas de nóminas de esta cuenta), los 4700 € de los que dispuso la demandada de la cuenta nº NUM004 pertenecían en un 47% al actor y procederá estimar su recurso de apelación en este extremo, fijando en 2209 € la cantidad que puede reclamar respecto a esta cuenta bancaria

SEXTO.- Respecto de la cuenta común nº NUM008 , cancelada el 21 de diciembre de 2009 por la Sra.

Soledad traspasando la totalidad de su saldo, 13.501,66 € a la cuenta común originaria de las nóminas para después traspasar 13.200 € a una libreta de jubilación de su titularidad, la nº NUM009 , indica la sentencia recurrida que era la cuenta donde la empresa de la Sra. Soledad le abonaba los gastos de desplazamiento desde su residencia en Girona hasta DIRECCION000 donde trabajaba, de un promedio de 1300 € mensuales, dinero que era avanzado con el saldo de la cuenta común NUM001 analizada en el fundamento cuarto; debido a que estos pagos se adelantaban de la cuenta destinada al levantamiento de las cargas familiares la sentencia concluye que no eran ingresos privativos sino ya comunes habida cuenta de su pacto de contribución diferente a las cargas familiares, cada uno con la totalidad de sus ingresos; por ello considera que de los 13.200 € extraídos por la demandada pertenecen al demandado NUM010 correspondientes al 47 % de su participación; apela este extremo la Sra. Soledad insistiendo en que era una cantidad de dinero privativa, pues estaba destinada a sus desplazamientos (combustible, autopista y mantenimiento del vehículo); subsidiariamente también dice que en cierta medida fue voluntad de ambos abrir esta libreta de jubilación, de la que serían beneficiarios los dos hijos de las partes, pues la abrió el 21 de diciembre de 2009 cuando aún vivían juntos.

El actor niega la convivencia marital, rota en noviembre de 2009 y niega también la existencia de un tal pacto.

De lo actuado se desprende que aunque quizás continuaron bajo el mismo techo unos meses, la ruptura ya se había producido de facto el 1 de diciembre de 2009; no probados por tanto ni el pretendido pacto ni la privacidad de este dinero, debe confirmarse la sentencia de instancia en este extremo si bien corrigiendo el dato de que la empresa de la Sra. Soledad le ingresara en esta cuenta el kilometraje y los gastos de desplazamiento y que mientras los adelantaban de la cuenta común NUM001 , ya que el sistema era justo al revés tal como se desprende del certificado de la entidad bancaria BMN obrante al folio 240 de las actuaciones en el que consta que el kilometraje era abonado dentro de las nóminas ordinarias y los demás gastos fuera de nomina pero, en ambos casos, en la cuenta corriente NUM001 ; era después, según se desprende de las manifestaciones de ambas partes, cuando efectuaban transferencias, de unos 1300 € mensuales por regla general, a la cuenta NUM008 ; en cualquier caso, se coincide con la resolución apelada en que el dinero provenía de los ingresos puestos en común por el matrimonio y por tanto la demandada adeuda al actor la cantidad de 6204 € correspondientes a su 47%.

SEPTIMO.- Finalmente, por lo que se refiere a la cuenta conjunta nº NUM011 , que se abrió para vincular a la misma las operaciones derivadas de dos préstamos hipotecarios (uno en condiciones especiales hasta una cierta cantidad, dada la condición de empleada del banco de la esposa, y el otro en condiciones de mercado normal), el actor expone que la demandada dispuso en fecha 12 de agosto de 2010 sin su consentimiento de la cantidad de 15.150 € y la ingresó en una cuenta privativa suya; así aparece documentado (folio 82) y ella no lo niega pero afirma que lo hizo para evitar que él dispusiera indebidamente del dinero y no pudieran pagarse las dos hipotecas; afirma que con ese dinero pagó las cuotas de los créditos de agosto de 2010 a julio de 2011 (con cuotas mensuales de 300,53 y 256,40 € respectivamente) y de agosto de 2011 a diciembre de 2011 (con cuotas de 300,53 y 358,75 € respectivamente); en conjunto y contra el saldo retirado de 15.150 € afirma haber pagado 9979,65 por las hipotecas en las mensualidades mencionadas y en cuanto al resto, 5170,35 € alega que lo consumió en los gastos de la casa de Girona (electricidad, seguros y un seguro de vida a favor de ambos).

Por otro lado, la demandada formuló reconvención alegando que había pagado por sí sola las cuotas hipotecarias correspondientes a los meses de enero a agosto de 2012 por un total de 5278,84 €; que entre septiembre de 2012 y mayo de 2013 se estuvo estudiando por parte del banco una dación en pago del inmueble y por esta razón no se pagaron las cuotas por parte de ninguno de los dos deudores; en mayo de 2013 el banco desestimó esta dación y ella tuvo que hacer frente por sí sola al pago de las cuotas pendientes, lo que dice pagó con una nueva disposición del propio préstamo hipotecario de 10.000 €; afirma que también pagó las cuotas de junio a octubre de 2013 por un total de 4251,78 y de noviembre de 2013 hasta mayo de 2014 por 8040,45 €; a la suma de 5278,84, de 4251,78 y de 8040,45 € le descuenta 2080,24 € que se ingresaron en la cuenta de la que nos estamos ocupando por un seguro devengado por el actor con ocasión de quedar en situación de desempleo; en total dice que ha pagado la suma de 15.499,83 (lo que es un error matemático porque la suma da 15.490,83) de la que reclama la mitad al actor, es decir 7749,91€ (sería en realidad 7745,41€) al ostentar los créditos hipotecarios al 50%.

Al contestar a la reconvención el demandado niega que con la documental aportada de contrario se acredite el pago por la Sra. Soledad de las cuotas que indica. La perito actuante en el juzgado, pese a sus estudios de economía, informa (folio 542) que ante la documental aportada por ambas partes no queda en absoluto claro qué parte ha sido realmente pagada a la entidad financiera titular del crédito hipotecario y ni siquiera si ha sido pagada finalmente o si se cancelará más adelante con la consiguiente subrogación de terceros o pago directo al banco con objeto de una transmisión; añade que en la cuenta se dan también durante un tiempo ingresos por alquiler de una finca y por la cobertura del seguro del actor por desempleo además de devolución de cuotas por razones desconocidas, por lo que no puede imputarse pago alguno a ninguna de las partes; por ello considera que la demandada debe al actor el 47% de los 15.150 € de que dispuso es decir 7120,50 €.

La sentencia de instancia, por su parte, considerando que la hipoteca es una deuda común a partes iguales y que se ha abonado con el saldo proveniente de una cuenta de titularidad de ambos, concluye que no procede acordar cuantía alguna a favor de ninguno de los litigantes habida cuenta de que se desconoce cómo fue liquidada la cuenta y como fue el reparto del saldo de la misma por lo que no han acreditado los fundamentos de sus pretensiones ni la actora ni la demandante reconvencional conforme a las reglas de la carga de la prueba; hace constar también que en fecha 15 de agosto de 2015 se vendió la vivienda de Girona por 400.000 € con las cargas de dos hipotecas con saldo pendiente de abonar de 232.298,45 € y 212.701,55 euros respectivamente. (Sobre este dato es preciso especificar que a los folios 1323 y siguientes de las actuaciones del juzgado consta que la venta fue el 31 de agosto de 2015, y que los compradores se subrogaron en el pago de los créditos pendientes que ascendían a 445.000 €).

Recurren este extremo en apelación ambas partes. En cuanto al recurso del actor, procede estimarlo parcialmente en lo que se refiere a los 5170,35 € que la demandada reconoce haber dispuesto no para pagar las hipotecas sino para atender gastos familiares pero sin hacer una prueba clara y precisa al respecto, pues no pueden considerarse tales meros apuntes bancarios de 'recibo', 'traspaso', 'cargo', 'compra tarjeta' etc..

En consecuencia un 47% de dicha cifra corresponde al actor, es decir 2430 €.

Pero en los 9979,65 € restantes hasta 15.150 € la demandada ha acreditado que este dinero sacado de la cuenta común e ingresado en una propia fue destinado al pago de la hipoteca desde septiembre de 2010 (no desde agosto) a diciembre de 2011, en total 9422,63 €, conforme a los datos sobre los importes de las cuotas que más arriba hemos recogido y que constan en su escrito de contestación-reconvención y que no fueron rebatidos de contrario, siendo la diferencia de 556,93 € la correspondiente al mes de agosto de 2010, que debió cargarse en la cuenta común, ya que no fue abonado desde su cuenta privativa tal como expone la entidad bancaria en certificado obrante al folio 221 (documento 6 de la contestación), por lo que viniendo dicha suma de la cuenta común y habiéndose dedicado a pagar la hipoteca, nada debe al actor excepto el 47% de los 556, 93 € referidos, es decir 261,65 €.

En cuanto al recurso de apelación por la desestimación de la oposición deberá estimarse parcialmente ya que de la misma prueba obrante al folio 221 se desprende que la Sra. Soledad abonó desde una cuenta privativa las cuotas correspondientes a enero a agosto de 2012, sin que el demandado haya negado que su importe ascienda a los 5278,84 € alegados de contrario ni ha acreditado que él haya abonado dichas mensualidades ni que se hayan satisfecho de una cuenta común, no contradiciendo en definitiva el certificado bancario referido. En consecuencia, el Sr. Borja le adeuda el 50% de dicha cantidad (ya estaban separados y se trata de un crédito concedido a ambos por mitad), es decir, 2639,42 €.

No puede estimarse en cambio su reconvención por la mitad de las cuotas hipotecarias presuntamente abonadas en su totalidad por ella y con dinero privativo desde septiembre de 2012 hasta mayo de 2014 ya que solo presenta decenas de folios con múltiples movimientos bancarios de los que ni la perito actuante ha podido deducir tales pagos, a lo que debemos añadir que al folio 223 (documento 7 de la contestación) consta tanto el cargo de recibos de un 'préstamo' como en algunos casos la corrección del cargo, no siendo por tanto prueba concluyente ni de que se trate del préstamo hipotecario (que recordemos además que eran dos) ni de que realmente lo hubiera pagado en esas concretas mensualidades. Tenía la parte a su alcance, máxime como empleada de la entidad bancaria, la posibilidad de haber solicitado un certificado similar al que hemos indicado obrante al folio 221 pero para estas otras mensualidades, le correspondía la carga de la prueba conforme al art. 217 de la LEC y no la ha presentado pese a la facilidad de la misma.

OCTAVO.- Estimados parcialmente tanto el recurso de apelación del actor como el de la de la demandante en reconvención, no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada conforme al art. 398 de la LEC , ni tampoco de las de primera instancia conforme al art. 394 del mismo texto procesal.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Borja contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en sus autos nº 15/2014, que se revoca en parte en el sentido de aumentar la cifra que le debe pagar la demandada Sra. Soledad en este proceso de reclamación de cantidad a un total de 15.543,33 €, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda el 3 de enero de 2014 y los de mora procesal incrementados en dos puntos desde la fecha de dicha sentencia conforme al art. 576 de la LEC .

Y se estima también parcialmente el recurso interpuesto contra la misma resolución por la Sra. Soledad , condenando al Sr. Borja a pagarle la cantidad de 2639,42 € con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional el 3 de junio de 2014 y los de mora procesal incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Sin especial imposición de costas por ninguno de los dos recursos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :