Sentencia CIVIL Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 387/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 387/2017 -2
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 489/2016
Parte recurrente/Solicitante: Edurne
Procurador/a: Elisenda Parellada Jofre
Abogado/a: ROSA ANA VAL MOMBIELA
Parte recurrida: IGNORADOS OCUP. C/ DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 NUM002 DE
DIRECCION000 , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA)
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 540/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 21 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 15 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 489/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aElisenda Parellada Jofre, en nombre y representación de Edurne contra Sentencia - 03/01/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), siendo también parte IGNORADOS OCUP. C/ DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 NUM002 DE DIRECCION000 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima la demanda presentada por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. Contra DOÑA Edurne y demás ocupantes y: 1. Se declara que la demandada y demás ocupantes ocupan la vivienda sita en la calle DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 NUM002 de DIRECCION000 en situación de precario.

2. Se acuerda restituir en la posesión del inmueble citado a la entidad actora 3. Se condena Edurne y demás ocupantes a que firme que sea esta sentencia deje libre, vacua y a disposición de la entidad actora la vivienda mencionada, apercibiéndole de lanzamiento caso contrario.

4. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes.

5. Con imposición de costas a la demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Isabel Carriedo Mompin .

Fundamentos

PRIMERO.- Formuló la promotora de este procedimiento en su escrito inicial una acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la calle DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 . Personada en autos como demandada Dña. Edurne , la sentencia de instancia, recaída en fecha 3 de enero de 2017, estimó íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a los demandados. Y frente a dicha resolución se ha alzado la antedicha codemandada, a medio del recurso que ahora se conoce, reproduciendo la alegaciones de inadecuación de procedimiento ya que, a su entender, para que la acción de desahucio por precario pueda tramitarse por el ámbito de juicio verbal se requiere una previa cesión voluntaria y graciosa del inmueble por parte de su titular, tal y como se constata de la clara expresión 'cedida en precario' que contiene el art. 250.1.2º LEC , falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que vive con dos hijos menores, su suegra y su cuñado y derecho constitucional a una vivienda digna.



SEGUNDO.- En cuanto a la inadecuación de procedimiento es de señalar que en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal de precario (por el que se ventila la pretensión al efecto, contemplada en su art. 250.2 ) ha perdido el carácter sumario que, en esencia, mantenía como juicio de desahucio en el régimen procesal anterior, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario tal y como claramente se deriva de su Exposición de Motivos al señalar, que ' (...) la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en los que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad (...)' estimando ' (...) muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad. En la nueva regulación se excluye, pues, el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada (pues tampoco el art. 447 de dicha Ley no lo incluye expresamente en aquellos juicios cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada). Esta nueva configuración (no exenta de críticas en la doctrina ya elaborada al respecto) obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada. La LEC 2000 ha establecido, pues, un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción.

En resumen la principal novedad radica en que se prescinde de la sumariedad y se determina que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ). Es decir, nos hallamos ante un proceso que, a pesar de sustanciarse por los trámites del procedimiento verbal, tiene carácter plenario (art. 447): esto es, en el que ni se limitan de modo alguno las facultades alegatorias y probatorias de las partes, quienes pueden interesar la práctica de cuantos medios consideren oportunos; ni se somete a limitación el conocimiento del juzgador y, por último, en el que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

Consecuentemente con ese criterio ha de entenderse que actualmente el procedimiento de desahucio no tiene naturaleza sumaria y, por ello, cabe entrar en las cuestiones que susciten las partes con independencia de la complejidad de aquéllas.



TERCERO.- Sentado lo anterior se plantea la cuestión de si según el antedicho artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , y a diferencia de lo que acontecía con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, el juicio de desahucio por precario tiene por objeto exclusivamente los supuestos en que una finca haya sido 'cedida en precario', o abarca otros casos en que, por razones distintas, el inmueble se posea sin título.

Se tiene dicho por esta Sección en anteriores sentencias, por todas la S 13 de julio de 2004 , que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosas ajena sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( SSTS de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962 ), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada (Sentencia de 2 de junio de 1982 ), pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( Sentencia de 31 de enero de 1995 , recogiendo las de 13 de febrero de 1985 y 30 de octubre de 1986 ). Es por todo ello que la sentencia de 29 de febrero de 2000 del Alto Tribunal dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta, comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia, del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión Dicho concepto de creación jurisprudencial y doctrinal, a partir de los términos del art. 1565.3 LEC 1881 , no se reduce, pues, a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad, el completo señorío sobre la cosa.

Y entiende la Sala, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, que dicho concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la ley procesal 2000, de modo que la acción puede ser ejercitada también por quien se encuentra privado de la posesión de forma injusta. En la Doctrina se ha puesto de relieve que el artículo 250.1. 2º de la citada LEC , no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pero la mayoría de las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales manifiestan ese concepto del precario, sosteniendo que no ha de modificarse la conceptuación sustantiva de esta institución, ya existente y consolidada por vía jurisprudencial, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje, sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones del desahucio por situaciones de precario (en su acepción sustantiva interpretada jurisprudencialmente). De dicha concepción amplia se parte en la sentencia apelada y como dicha concepción es la acogida por el T.S., verbi gratia SS de 30 de junio de 2009 , 1 de octubre de 2014 y 6 de marzo de 2015 , procede confirmar en este extremo la sentencia apelada.



CUARTO.- La invocada falta de litisconsorcio pasivo necesario se basa en la existencia de ocupación y uso de la finca no solo por la demandada comparecida, sino también de sus dos hijos menores de edad y de su suegra.

El litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio y, a impedir, por otra, la posibilidad de sentencias contradictorias, no es menos cierto que únicamente ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, o, dicho con otras palabras, que la justificación más importante de dicha figura jurisprudencial ha de buscarse en la situación jurídico-material controvertida en el pleito, con prevención de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser estimados como litisconsorcios pasivos necesarios.

Sobre la base de estas premisas, debe rechazarse la excepción pues tal como ya señaló la STS 13 de octubre de 2010 ' En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo, lo que se acentúa en casos como el que es objeto del presente litigio en el que la recurrente ha pretendido la adquisición de la propiedad para sí en exclusiva, evidenciando que la presencia de su hija menor de edad responde exclusivamente a la relación de dependencia para con ella, y no a ánimo alguno de poseer la vivienda a título de ocupante de la misma ' por lo que resulta claro que no es necesario dirigir la demanda contra todos los miembros de la unidad familiar, como pretende la codemandada apelante, ya que es ella precisamente quien detenta la condición de precarista, y el resto de ocupantes, los hijos menores de edad, no poseen la vivienda, sobre la base de un hecho autónomo de la progenitora, sino que se inicia con ella y no es en nombre propio, y lo mismo debe decirse en relación a su suegra ya que en cualquier caso, estaríamos ante lo que la jurisprudencia ha venido definiendo como un efecto reflejo de la Sentencia a quienes conviven con el precarista, razones por las que debe desestimarse la excepción invocada.



QUINTO.- Respecto al derecho a una vivienda digna cabe indicar que, como ya se ha señalado en anteriores resoluciones (por todas SS de 16 de abril de 2007 , 28 de julio de 2010 , 15 de mayo de 2011 o 15 de febrero de 2012 ), este tribunal considera que, como consecuencia de la declaración del art. 47 CE , el Estado ha de crear las condiciones para que los mecanismos de acceso a la vivienda que se puedan desarrollar en el ámbito privado respondan adecuadamente a la configuración de un mercado de viviendas seguro y equilibrado, que trascienda de los estrechos límites del sinalagma contractual (el desarrollo del Estado Social reclama la necesidad de ordenar normativamente determinadas relaciones jurídicas entre particulares), convirtiéndose en un objetivo social de primer orden, máxime cuando la vivienda supone un objeto de particular relevancia en las relaciones de consumo (y en tal sentido la LGDCU, la Ley de Garantías en la venta de bienes de Consumo o el RD sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en compraventa y arrendamiento).

Se alega por la demandada el derecho a una vivienda digna, y difícilmente se puede ser insensible respecto del problema que se plantea, pero es función de los Tribunales, aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales ( art. 117 CE ).

Es cierto que conforme al art. 47 CE 'todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y se establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación...', lo cual supone una declaración -un principio rector de la política social y económica- y un explícito mandato a los poderes públicos para hacer efectivo el derecho, con los citados deberes de 'promover...' y de 'regular...', aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda, pues a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el cap. 2º del título 1, arts. 14 a 29 y 30.2 CE el derecho a la vivienda digna no tiene la protección constitucional, directa e inmediata del art. 53.2 CE , es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa ( art. 53.3 CE ) de desarrollo legislativo. Por lo tanto, partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales, económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ejemplo lo sería promover imposición de cargas públicas o impuestas a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad), no cabe desconocer que 'supedita' la invocación directa al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto 'obliga' a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda.

Tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la propiedad privada, delimita su contenido por las leyes ordinarias - arts. 348 y 349 CC , Ley del Suelo, etc...- y establece la expropiación por determinadas razones mediante indemnización, elevando a nivel constitucional la función social como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad ( art. 53.1 CE ), de forma que para que el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el ámbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial, siendo éste el límite de la intervención legislativa, que sólo puede sobrepasar mediante indemnización/expropiación por lo que el contenido del art. 33 CE ha de ponerse en relación con los arts. 33.1 , 38 y 128 CE .

Dilucidándose en el procedimiento del que deriva este recurso un derecho de naturaleza privada, no puede obligarse a una de las partes a satisfacer legítimos derechos e intereses que pudieran corresponder a la otra, pero cuya satisfacción debe correr a cargo de la Administración Pública, a través de los órganos de gobierno, estatales, autonómicos o municipales competentes, a quienes deberá dirigirse la parte apelante, a fin de formular las reivindicaciones que considere oportunas.

En consecuencia de lo anterior el recurso ha de ser desestimado por cuanto concurren en el supuesto de autos los presupuestos necesarios para dar lugar al desahucio, así consta acreditada la cualidad de poseedora civil de la actora del inmueble litigioso al ser propietaria del mismo, título de propiedad, que constituye a favor de la misma la posesión real que para el ejercicio de la acción de desahucio es indispensable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 19/6 , 22 de Febrero de 1955 , entre otras); y por el contrario, la parte demandada no ha acreditado título alguno que le vincule con el objeto y que justifique su permanencia en la posesión, ni el pago de renta alguna.



SEXTO.- Desestimándose el recurso deben imponerse a la parte recurrente las costas de su apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dña. Edurne contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2017 dictada en el juicio verbal nº 489/2016 del Juzgado de Primera Instancia 7 de DIRECCION000 , SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de su apelación.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :