Sentencia CIVIL Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 787/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2017/0003344
Recurso de Apelación 787/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 351/2017
APELANTE: D. Remigio
PROCURADOR Dña. SANDRA ANA HERNANDEZ
APELADO: Dña. Asunción
PROCURADOR D. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 540
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas con el nº 351/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7
DIRECCION000 , seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Remigio , representado por la Procuradora DÑA. SANDRA ANA
HERNÁNDEZ.
Y de otra, como apelada, DÑA. Asunción representada por el Procurador D. FRANCISCO FRANCO
GONZÁLEZ.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 9 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Remigio frente a Asunción modificando de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 9 de abril de 2013, las siguientes: 1ª.-Se atribuye la custodia del hijo común al padre. Correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

Con el régimen de estancias de la madre con su hijo, en fines de semana alternos por períodos de dos horas el sábado y otras dos horas el domingo, sujeto a disponibilidad horaria del recurso, será supervisado y tutelado por los técnicos del recurso del SEF más próximo al domicilio del menor. Una vez exista informe favorable del recurso pasarán a realizarse las estancias fuera del recurso en los términos acordados en la sentencia de divorcio para con la madre. Dicho régimen de estancias se suspenderá por un mes en las vacaciones de verano a elección del padre, con la finalidad de que pueda disfrutar de un período de estancias con su hijo.

2ª.-Se atribuye el uso de la vivienda a la madre hasta que se proceda a la liquidación de este bien o se liquide con anterioridad.

Viniendo obligada la madre a abonar los gastos de suministros de servicios a la vivienda y comunidad de propietarios ordinaria.

Los gastos inherentes a la propiedad se abonarán al 50%.

3ª.- La madre vendrá obligada a abonar una pensión de alimentos por importe de 100 euros al mes para el hijo común. Cantidad que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por el padre.

Será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores contribuirán al 50% de los gastos extraordinarios del hijo, entre otros los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, los complementarios de educación y formación, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

Se deja sin efecto la pensión de alimentos con cargo al padre establecida en la sentencia de divorcio.

Sin hacer imposición en materia de costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Remigio , al que se opuso la parte contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 17 de mayo de 2018, se señaló el día 26 de junio de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRMERO.- Por la representación procesal de D. Remigio , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 9 de noviembre de 2017, dictada en proceso de modificación de medidas 351/2017 del juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , que estimando parcialmente su demanda, atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor Luis Miguel , de 14 años, fija las comunicaciones del menor con la madre, la contribución de ésta a los alimentos de su hijo y a sus gastos extraordinarios, y en cuanto al uso de la vivienda familiar, atribuye el mismo a la madre, Dª Asunción , por representar el interés familiar más necesitado de protección y entender que el padre con sus hijos, ya tiene cubiertas mediante el alquiler de una vivienda, sus necesidades de habituación. En su recurso, el padre, entiende que la resolución de instancia hace una errónea valoración de la prueba y una aplicación incorrecta de la jurisprudencia y doctrina existente en relación a la aplicación del art 96.1 del C.C ., habiendo hijos menores de edad; y por ello solicita la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar que se atribuya al menor y al progenitor que tiene su custodia, el uso del que fuera vivienda familiar, hasta que se proceda a la liquidación del bien; debiendo correr con los gastos derivados de ese uso (suministros y cuotas ordinarias de la comunidad) quien ostente dicho uso; mientras que los gastos inherentes a la propiedad, se abonarán al 50 % por ambas partes. Frente a ese recurso, la representación procesal de Dª Asunción , se opone al recurso, instando inicialmente una nulidad de actuaciones, al existir Litispendencia, tal y como invocó en la vista, al estar pendiente de resolución en apelación, el recurso interpuesto por D. Remigio frente a la sentencia dictada en proceso de modificación de medidas 127/15 tramitado ante el mismo juzgado de DIRECCION000 , de fecha 29/6/16, referido también a la custodia del menor Luis Miguel ; y en cuanto al fondo solicita de forma subsidiaria que se confirme la sentencia apelada, en cuanto a la atribución que hace del uso a su favor, de forma temporal. El ministerio Fiscal, entiende que no existe Litispendencia y se opone también al recurso.



SEGUNDO.- Dando por reproducido en el presente caso, los acertados razonamiento recogidos en la sentencia apelada, sobre la figura de la litispendencia; este tribunal entiende que debe desestimarse la nulidad de actuaciones solicitada, por la parte apelada; pues: a) siendo cierto que en el momento de celebrarse la vista y dictarse la sentencia, ahora apelada, estaba pendiente de resolver un recurso de apelación, interpuesto por el padre en relación a la sentencia de 29/6/16 que mantenía la custodia de Luis Miguel a favor de la madre; también es cierto que dicho recurso, que se tramitó ante esta misma sala, ha sido resuelto por sentencia de 18/1/18 confirmando la de 1 ª Instancia, b) en los referidos autos de modificación de medidas 127/15, se valoraron, en relación al tema de la custodia de Luis Miguel , hechos y circunstancias diferentes a las invocadas y debatidas en los presentes autos; donde consta que: a) por auto de 27 de febrero de 2017, dictado en pieza de oposición a la ejecución 251/16-01 se atribuye provisionalmente al padre la custodia del citado menor, b) el menor lleva viviendo, desde entonces, casi un año con el padre, c) la mala relación del menor con su madre, negándose Luis Miguel a tener unas comunicaciones fluidas y periódicas con la misma, y d) Dª Magdalena , amén de solicitar la nulidad de actuaciones, por entender que existe Litispendencia; no apela ni impugna la sentencia de instancia que atribuye la custodia de Luis Miguel al padre; de lo que se debe deducir que está conforme, en estos momentos, con dicha medida.

Por lo tanto, habiendo ya sentencia firme en proceso previo de modificación 127/15 dictada en base a unas circunstancias diferentes a las invocadas y valoradas en este procedimiento nuevo de modificación de medidas. Y valorando la conformidad de ambos progenitores, al menos tácita por parte de la madre, con que Luis Miguel siga viviendo bajo la custodia del padre, y la voluntad del menor, de suficiente madurez dada su edad, 14 años., Este tribunal, en interés del citado menor, considera que no concurre la Litispendencia invocada, en estos momentos, ni se ha causado al menor o a Dª Magdalena ninguna indefensión, que justifique la nulidad de actuaciones solicitada; de ahí que se deba desestimar dicha pretensión.



TERCERO.- Entrando ya a conocer de la cuestión de fondo planteada en el recurso, y que va referida a la atribución el uso de la vivienda familiar, habiendo un hijo menor de edad. Se debe tener presente, que es cierto la jurisprudencia y doctrina invocada por el apelante, de que el art 96.1 del C.C . establece una atribución, inicialmente automática, a favor del menor si no hay acuerdo entre los progenitores. Automatismo, que el TS ha ido matizando, en base a diversas causas como pueden ser laborales, tener el custodio ya garantizado su derecho de habitación por otra vía, residir el menor en otra localidad etc. De hecho dicho tribunal, en sentencia de 16/6/14 dice '...Es cierto que esta Sala ha introducido algunas excepciones a la medida de uso cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: una, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otra, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor...'.Pero también es cierto, que el TS, ha dicho que esa atribución del uso a un menor, no debe ser limitado en el tiempo, mientas exista esa minoría de edad; y en el presente caso es el propio apelante, quien yendo en contra de esa doctrina, solicita el uso a favor del hijo, pero solo de forma temporal, en tanto en cuanto no se liquide ese bien. Es decir, D. Remigio invoca y asume la doctrina del TS, solo en aquello que refrenda su pretensión; y no de forma genérica en interés del menor.

Dicho esto, es de hacer constar la contradicción en que incurre el padre, al alegar en este recurso, que la vivienda que ocupa actualmente en alquiler, no es idónea para vivir en ella con sus hijos. Cuando la misma parte en su demanda decía textualmente 'mi representado posee una vivienda en alquiler en la localidad de DIRECCION001 , sita en la c/ DIRECCION002 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION001 (Madrid), que se encuentra a menos de 10 minutos del domicilio familiar y a 7 minutos del colegio DIRECCION003 , sito en la c/ DIRECCION004 NUM003 - NUM004 , DIRECCION005 , donde perfectamente acondicionada para la vida diaria del padre y de los hijos, y para poder ejercer de manera correcta la guarda y custodia ordinaria, cumpliendo la misma con todo lo necesario para realizar de una manera correcta y adecuada; vivienda que comparte tanto con sus hijos Magdalena e Luis Miguel , como con su pareja . ' Es decir, el hoy apelante tiene a su disposición una vivienda, en la que reside con sus hijos desde hace más de un año; con las condiciones necesarias y adecuadas de habitabilidad, para ejercer el cuidado, atención y la guarda y custodia de los mismos. Y el hecho de estar, los hijos, en una vivienda (la del padre actual) u otra (la familiar), no afecta a la forma de acudir al centro escolar (que es subvencionado), pues en ambos casos tienen que 'ir en ruta'. Por último, es de valorar que según las propias manifestaciones del padre, el menor come en el centro escolar, todos los días. Pudiéndose añadir a todo ello, que por Dª Asunción , se alega en su oposición, que D. Remigio ha alquilado una nueva vivienda más grande; alegación que carece no obstante de prueba que la corrobore.

Si consta, en cambio, en las actuaciones, que a nivel de ingresos, la situación de Dª Asunción es más precaria; de hecho no ha sido objeto de discusión que la madre gana al mes 200 € por el trabajo doméstico que hace y el padre gana unos 2.300 € mensuales, como funcionario del Ayuntamiento de Madrid.

Desconociéndose cuales son los ingresos de sus respectivas parejas.

Por todo ello, y de forma temporal como hace la sentencia apelada, entendemos, que en interés del menor, se debe mantener a favor de la madre el uso de la vivienda familiar, lo que conlleva una desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada, que solo se matiza en el sentido de que quien ostente el uso del citado inmueble, debe hacerse cargo de los gastos de suministros y cuotas ordinarias de la comunidad.

Medida, que fijamos en base a las circunstancias excepcionales, ya relatadas, que concurren este caso y que permiten adoptar este tipo de decisión, como ya dijimos en sentencias de 11/4/13 , 24 y 22/10/12 .



CUARTO.- La especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate y resolución en esta segunda instancia; llevan a este tribunal a no hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación, pese a desestimarse el recurso. Art. 394 y 398 LEC .

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Remigio , frente a la sentencia de 9 de noviembre de 2017, dictada en proceso de modificación de medidas 351/2017 del juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , que se confirma en sus propios términos, matizándola solo en el sentido de que '...quien ostente el uso del citado inmueble, debe hacerse cargo de los gastos de suministros y cuotas ordinarias de la comunidad'.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a