Sentencia CIVIL Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 895/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2015/0015440
Recurso de Apelación 895/2018 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1758/2015
APELANTE : D. Celso
PROCURADOR D. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA
APELADO: Dña. Cristina
PROCURADOR D. CARLOS MARTIN MARTIN
SENTENCIA Nº 540/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 1758/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles
seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante D. Celso , representado por el Procurador D.
José Luis García Guardia; y, de otra, como demandada-apelada Cristina , representada por el Procurador
D. Carlos Martín Martín.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles, en fecha 16 de julio de 2018, se dictó Sentencia número 173/2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Salmerón Blanco en nombre y representación de D. Celso , procede hacer los siguientes pronunciamientos: Se ratifica la extinción del condominio (extinción ya declarada en auto de fecha 5 de enero de 2.017) sobre la vivienda unifamiliar sita en Villanueva de la Cañada (Madrid), CALLE000 parcela NUM000 - NUM001 , con una superficie de terreno de 408,70 m2 y una superficie edificable de 171,88 m2. Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Navalcarnero al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 '.

Se declara asimismo la indivisibilidad del referido inmueble, siendo que, para el caso de que las partes no alcanzasen un acuerdo en cuanto a la forma o modo de división y se instase la ejecución judicial del presente título, en atención a lo expuesto en los fundamentos de esta resolución se procederá conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento para su venta en pública subasta judicial, repartiéndose el precio que se obtenga en la proporción de sus participaciones; o bien con posible adjudicación a una de ellas previa compensación económica de su participación; todo ello, siendo el precio de la finca el fijado pericialmente conforme a valor de mercado en el momento procesal oportuno de la venta o adjudicación llevada a cabo en trámite de ejecución judicial y con los términos y plazos legalmente previstos en dicho trámite.

La parte demandada tiene un derecho de crédito, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia respecto del 50% de los gastos referidos a la propiedad del inmueble objeto del litigio, correspondientes al actor y abonados por la demandada; el importe determinado deberá deducirse de la cuantía que corresponda a la parte demandante, respecto del precio de la finca objeto de división.

Respecto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 28 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

El demandante D. Celso formula recurso de apelación contra la sentencia que estimó parcialmente la acción de división de cosa común por él entablada frente a Dª Cristina sobre la sobre la vivienda unifamiliar sita en Villanueva de la Cañada (Madrid), CALLE000 parcela NUM000 - NUM001 .

Son antecedentes de interés para la decisión del recurso los siguientes: 1.-D. Celso , propietario de una participación indivisa del 50% de la referida vivienda unifamiliar, ejercita acción de división de dicho inmueble frente a Dª Cristina , propietaria de una participación indivisa sobre la misma finca del 50%, solicitando la extinción del condominio y, dada la condición indivisible de la finca, la adjudicación a su favor de la propiedad plena, si lo aceptara la demandada, pagándole la cantidad que se determine, descontadas las cargas, conforme al valor que establezca la tasación pericial el periodo probatorio.

Y a falta de convenio, su venta en pública subasta.

2.-Dª Cristina se allanó parcialmente a la declaración de extinción del condominio, que fue estimada por auto de 5 de mayo de 2017, si bien se opuso a la adjudicación de la finca al actor y solicitó la compensación de la deuda que tiene con el demandante.

3.- El juez de primera instancia estimó parcialmente. Sus fundamentos, en esencia, fueron los siguientes: ' la propia sentencia de liquidación del régimen económico matrimonial reconocía que era la demandada la única que hacía frente a los préstamos y gastos de dicho inmueble, y dado que estamos ante una obligación periódica, sin que en este momento se pueda determinar exactamente la cantidad pagada, será en ejecución de sentencia cuando se deba determinar que el 50% de las cuotas hipotecarias relacionadas con el inmueble del que ambas partes son copropietarios corresponden al actor, y una vez determinada la cantidad hacerse las compensaciones correspondientes. Procede estimar parcialmente la compensación alegada en el escrito de contestación a la demanda.' 4.-Contra la sentencia el demandante D. Celso formula recurso de apelación que articula en dos motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:
PRIMERO.- Infracción de normas o garantías procesales

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba Y en él termina solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y que se declare ' que han de ser objeto de compensación en trámite de ejecución de sentencia, tanto las cantidades abonadas por mi representado en concepto de cuotas del préstamo hipotecario inherentes a la propiedad desde la adquisición de la misma hasta la liquidación, como las cantidades correspondientes a impuestos y otros gastos también satisfechos por mi representado y que asimismo han de ser incluidas las cantidades percibidas por Dª Cristina en concepto de arrendamiento del inmueble objeto de este procedimiento, que se liquidarán, también en trámite de ejecución de sentencia.' 5.- La demandada apelada interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO. - Motivo primero: Infracción de normas y garantías procesales En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que en acto de audiencia previa y con infracción del art. 301 LEC le fue indebidamente denegada la prueba de interrogatorio de la parte demandada conducente a clarificar hechos que guardan relación directa con el objeto del proceso, así que la vivienda se encontraba arrendada y de que existía un crédito o compensación a su favor por haber abonado de su peculio particular cantidades relativas a la propiedad de la misma ( hipoteca, IBIS, obras) que ni siquiera son mencionadas en la sentencia .

El motivo del recurso, por su propio planteamiento, devienen inatendible pues la parte apelante tuvo la posibilidad -y la carga- de denunciar la infracción en la primera instancia. En efecto, el 459 LEC dispone que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello' , lo que no realizó el recurrente, pues frente a la inadmisión de la prueba en acto de audiencia previa no interpuso recurso alguno.

A ello se suma que el recurrente no propuso la práctica en segunda instancia de la prueba inadmitida, como prevé el artículo 460.2.1º LEC , siendo este el remedio procesal a la infracción que se dice cometida. Así lo señala la STS 139/2014, de 12 de marzo de 2014 cuando afirma que 'la indebida denegación de la prueba en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada. Así, el art. 460.2.1 de la LEC prevé que el apelante pueda pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, tras formular el oportuno recurso de reposición o protesta.(...) El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, como sostiene la recurrente'.



TERCERO .-Motivo segundo: error en la valoración de la prueba.

En el desarrollo argumental del motivo alega el apelante que el juez yerra en la valoración de la prueba pues sólo considera como objeto de compensación las cantidades abonadas por la demandada por el concepto de cuotas hipotecarias, sin tener en cuenta las abonadas en exclusiva por él desde la adquisición de la vivienda; y que tampoco valora que la demandada arrendó el inmueble objeto del procedimiento, sin su autorización y, con ello, ha sufragado los recibos del préstamo hipotecario de la vivienda, siendo por ello que la sentencia ha de ser revocada, declarando que, en trámite de ejecución de sentencia, o bien la demandada habrá de compensar a mi cliente con el 50% de las cantidades obtenidas como fruto de los arrendamientos del inmueble común o bien, ese 50 % sea imputado a mi cliente como cantidades abonadas por el mismo.

Pues bien, mediante la alegación en esta alzada del error en la valoración de la prueba introduce el demandante hechos que no fueron oportunamente articulados en su demanda, en la que ninguna mención se realiza sobre los pagos realizados o sobre el arrendamiento de la vivienda, ni en el acto de audiencia previa, incurriendo en una prohibición de mutatio libellis.

Como señala la STS de 26 de febrero de 2004 'la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias .de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 )'.

Y ello sin perjuicio de las alegaciones que en trámite de ejecución de sentencia pueda realizar al objeto de determinar el 50% de los gastos referidos a la propiedad del inmueble que hayan sido satisfechos por la demandada, pronunciamiento que no ha sido recurrido por ninguno de los litigantes.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles en fecha 16 de julio de 2018 , en los autos de Procedimiento Ordinario número 1758/2015.

2.- Confirmar dicha resolución en su integridad.

3.- Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.