Sentencia CIVIL Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6376/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE OSUNA

ROLLO DE APELACION Nº 6376/17-I

AUTOS Nº 70/16

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 3 de Octubre de 2018.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 70/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Osuna, promovidos por Don Juan Enrique , representado por el Procurador Don Fernando Montes Espinosa, contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el Procurador Don José Antonio Ortiz Mora; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 2 de Marzo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice:'ESTIMOla demanda interpuesta por del Procurador D. Fernando Montes Espinosa, en nombre y representación de D. Juan Enrique , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y condeno a la demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 12.767Ž08 euros, más intereses legales desde la presente. Sin imposición de costas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Fernando Montes Espinosa, en nombre y representación de Don Juan Enrique , se presentó demanda contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., interesando que se le condenase al pago 12.767,08 euros, por los perjuicios derivados de la venta de 865 acciones de dicha entidad, ya que las adquirió a 19,51 euros por acción y se vendieron a 5,6384 euros por acción. Entendía que había prestado su consentimiento erróneamente, dado que la entidad bancaria no le prestó el debido asesoramiento, al no aconsejarle que no vendiera. La entidad demandada se opuso, dado que consideraba que se limitó a ejecutar una orden de venta dada por el actor, al que no le prestaba asesoramiento. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.-En orden a centrar la cuestión controvertida, que consiste en la reclamación que realiza el actor a la entidad demandada, a quien imputa una responsabilidad contractual y que es consagrada en el artículo 1.101 del Código Civil , sobre la base de la existencia de un negocio jurídico, es necesario dejar por sentado que solo es admisible entre quienes son partes del contrato. Y ello, sobre la base de la relatividad que consagra el artículo 1.257 del Código Civil que refiere que solo producen efectos entre las partes que los celebraron, es decir, inter partes, y sus herederos; respecto de terceros no puede favorecerlos ni perjudicarlos. A estos efectos, declara la Sentencia de 27 de marzo de 1.984 que: 'a partir del principio de la relatividad de los contratos ('res inter alios acta, neque nocet neque prodest') según el que cada contrato constriñe exclusivamente a las partes contratantes y a sus herederos; y si la Jurisprudencia de esta Sala, a partir de la sentencia de diecisiete de diciembre de mil novecientos cincuenta y nueve seguida por las de cinco de octubre de mil novecientos sesenta y cinco, tres de octubre de mil novecientos setenta y nueve y veinte de febrero de mil novecientos ochenta y uno y últimamente reiterada su doctrina por la de dos de noviembre de mil novecientos ochenta y uno, se ha separado de la rígida aplicación del principio, ha sido sólo en el sentido de contraponerlo matizadamente a la regla 'nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet', admitiendo que las obligaciones y también los derechos dimanantes del contrato transciendan (con excepción, claro es, de los personalísimos) a los causahabientes a título particular, que penetran en la situación jurídica creada mediante negocio celebrado con el primitivo contratante o, como dicen las sentencias, ya citadas, de mil novecientos cincuenta y nueve a mil novecientos sesenta y cinco: 'el causahabiente a título particular, soporta los efectos de los contratos celebrados por el causante de la transmisión con anterioridad a ella, si influyen en el derecho que se transmite''. La Sentencia de 1 de junio de 2.011 declara que: 'Esta Sala ha declarado (por todas, sentencia núm. 616/2006, de 19 junio ) que 'el artículo 1257 del Código Civil establece el principio general de acuerdo con el que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que 'en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento'( sentencia de 23 julio 1999 , así como la de 9 septiembre 1996 ). Por ello, si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe''. La Sentencia de 11 de abril de 2.011 declara que: 'El artículo 1257 del Código civil establece como principio general que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento ( SSTS de 23 de julio de 1999 , 9 de septiembre de 1996 . Por ello si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan solo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe.

B) No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada. En tal sentido, las sentencias de esta Sala que aplican la teoría de la relatividad de los contratos se refieren a obligaciones propter rem (por razón de la cosa) constituidas en función de la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa; así en las obligaciones asumidas por el promotor o vendedor de viviendas frente a segundos o sucesivos adquirentes por defectos constructivos, al ser doctrina jurisprudencial que dicho precepto no impide que los contratos tengan eficacia indirecta, refleja o mediata para los terceros que han de respetar situaciones jurídicas creadas ( SSTS 5 de diciembre de 1996 , 29 de septiembre de 1997 y 29 de diciembre de 1998)' , y la Sentencia de 24 de junio de 2.008 nos dice que: 'para el caso de sucesión de derechos,'es de observar que la fuerza obligatoria de los contratos, relatividad de lo acordado en ellos, afecta generalmente sólo a los contratantes y sus herederos; pero ya de antiguo ( Sentencia de 14 de mayo de 1928 ) se declaró que también obliga el contrato al sucesor a título particular de los contratantes y en general a los adquirentes de los derechos de éstos''.

En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de14-5-1928 , 20-2-1981 , 2-11-1981 y 27-5-1989 y 13-2-97 .

Esta regla general de la relatividad, en definitiva de los limites personales del contrato, tiene excepciones respecto de los herederos cuando se traten de derechos u obligaciones que no sean transmisibles, por su naturaleza, o por pacto, o por disposición legal; y respecto de terceros que no concurrieron, es posible que produzcan efectos cuando expresamente contenga estipulación a su favor, de modo que las partes acuerdan que una determinada estipulación la efectúe una de ellos en provecho de un tercero, que de ese modo queda incorporado al contrato como acreedor de dicha prestación, pero para poder reclamarla exigirá que el tercero hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido revocada. En este sentido, la Sentencia de 26 de abril de 1.993 declara que: 'Las Sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 1940 , 10 de diciembre de 1956 y 13 de diciembre de 1989 , establecen que 'la estipulación en provecho de tercero supone una relación contractual en la que el acreedor deriva la prestación del deudor hacia otra persona que no ha intervenido en el contrato y para fijar su naturaleza específica es preciso deslindar su esfera de acción, aislándola de otras figuras de Derecho similares, diferenciándose el régimen jurídico de la prestación a tercera persona, según ésta venga autorizada solamente para recibir la prestación, o adquiera además el derecho estipulado, diferenciación que se traduce en que, en el primer caso, el tercero es únicamente destinatario de la prestación, sin la facultad de exigir su cumplimiento al deudor, que nace y persiste en el contratante acreedor, mientras que en el caso del verdadero contrato a favor de tercero, éste es el titular del derecho hacia él derivado''.

TERCERO.-Es indudable e incuestionable que este reproche que realiza el actor, que es el fundamento de su pretensión, no es en base al contrato de compraventa, obviamente porque la entidad demandada no ha quedado acreditado que fuera quien adquiriese las acciones vendidas, hecho que ni siquiera se trae a colación en los presentes autos, hasta el extremo de que se ignora quién las adquirió, sino en base al contrato de mandato, no en su sentido estricto, es decir, que ejecutase inadecuadamente la orden en relación a las instrucciones dadas o aquellas que se consideran sustanciales a dicho encargo, sino al de asesoramiento, que el actor entiende que la demandada asumió, y que lo cumplió inadecuadamente, lo cual, es negado por la demandada, tanto por lo que se refiere a la existencia de esta singular relación como, consecuentemente, respecto al desempeño de las que serían sus obligaciones, de haberse formalizado el citado contrato.

En términos generales, al hilo de lo anterior, conviene recordar que la fuerza vinculante de todo contrato reside en la convención o pacto, es decir, en el acuerdo de voluntades. En este sentido, el artículo 1.254 del Código Civil dispone que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, encontrándose el fundamento de la fuerza del contrato en la necesidad de hacer jurídicamente obligatorio el cumplimiento de la promesa. Desde luego, teniendo en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad que nuestro Código Civil establece en el artículo 1255, sin olvidar las limitaciones que establece, en cuanto que las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden publico. En definitiva, consagra un amplio respeto por las convenciones privada. Sobre la base de estas consideraciones, se afirma que los contratos obligan no solo a lo que alcanza la libertad contractual, sino en la medida que alcanza la confianza de la otra parte en la declaración. Además, los contratos no son absolutamente obligatorios en todo aquello a que la voluntad contractual se extiende, sino que, por varias razones, pueden ser no obligatorios, es decir, las ya mencionadas limitaciones de la libertad contractual, sin olvidar el excesivo respeto por las convenciones privadas.

En orden a sustentar una convención o pacto, en nuestro sistema rige el principio de libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de las partes para obligarse, sin que exista más limites que los que se derivan de las normas imperativas, la moral y el orden público. En base a ello, se afirma la existencia de una serie de principios éticos y sociales de carácter imperativos que ponen límites, con fundamento en el interés general, a la autonomía privada. Consecuencias de aquellos principios, es que rige la libertad de forma, consagrada en el artículo 1278 del código Civil , STS de 5-2-96 . Se trata de un sistema espiritualista que una consagrada y reiterada jurisprudencia señala que, salvo supuestos excepcionales como el contemplado en el artículo 633 del Código Civil , las formalidades exigidas por el artículo 1280 del Código Civil , no tienen la consideración de ad solemnitatem, sino ad probationem, que provoca que el contrato se perfeccione por el concurso de la oferta y la aceptación, desde luego, con el concurso de los demás requisitos esenciales para su validez, artículo 1.261 del Código Civil .

En base al principio de libertad de forma que rigen en nuestro sistema negocial, los contratos pueden celebrarse de cualquiera modo. Qué se realice verbalmente no afecta a la validez, que dependerá de que reúna los requisitos exigidos con carácter general en el artículo 1.261 del Código Civil , aunque es innegable que ello va a introducir una notable dificultad, tanto por lo que se refiere a probar su existencia como su contenido.

Dado que no es posible escudarse en la dificultad de determinación del contenido obligacional, para no resolver las pretensiones formuladas en los presentes autos, la decisión que se ha de adoptar, va a depender en gran medida de la aplicación de la carga de la prueba, no en cuanto a quien ha de probar un hecho esencial y determinante, dada la vigencia en nuestro sistema del principio de adquisición procesal, en cuanto que lo crucial es que un hecho quede probado con independencia de quien haya aportando la prueba, sino quien ha de soportar las consecuencias negativas de un hecho que deba calificarse como nuclear.

La regla del onus probandi, como ya hemos señalado, no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80 , 21-12-81 , 5-6-82 , 27-7-95 , 30-12-97 , 15-2-99 , entre otras; sino que determina que, a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado, es decir, entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración supletoria, no ha de tenerse en cuenta en el periodo probatorio, en orden a determinar a quien le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba.

De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así al actor le corresponderá acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, es decir, los fundamentales, las condiciones especificas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama. Y al demandado las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación validamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. En cualquier caso las partes no tendrán que soportar las consecuencias de no probar un hecho negativo, dada su extrema dificultad que en la práctica constituye una prueba diabólica.

Por todo ello, la regla de la carga de la prueba han de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que ha de interpretarse con cierta flexibilidad, SSTS de 20-3-87 y 18-5-88 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte, según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Teniendo en cuenta estas consideraciones, el actor afirma que con la demandada no solo formalizó un contrato de mandato, sino de asesoramiento.

El mandato es definido por el artículo 1.709 Código Civil como el contrato por el que se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. Estamos ante un contrato consensual, cuya validez va a depender del consentimiento de las partes, siendo indiferente que sea expreso o tácito, y en cuanto a la forma que sea verbal o por escrito, aunque es esencial que quede plenamente concretada las facultades conferidas al mandatario. La doctrina considera que es esencial del mandato que se confiera la representación al mandatario, aunque no es indispensable, como señala la jurisprudencia, aunque el Código Civil no establece claramente la separación de ambas instituciones. Sin embargo, es evidente, mientras que el mandato afecta a la relación interna entre mandante y mandatario, el apoderamiento transciende a lo externo y provoca que se vincule al representado con el tercero, siempre que el representante actué dentro del ámbito del poder conferido.

El mandatario, en el representativo, entre otras obligaciones, asume no traspasar los límites del poder, artículo 1714, aunque no se considera que se traspase si se concluye el negocio de una manera más ventajosa para el mandante que las señaladas por éste, artículo 1715. De ahí que se entienda que aún cuando se especifiquen claramente los limites por el mandante, el mandatario debe tener un cierto margen de autorresponsabilidad e iniciativa. Debe en todo momento actuar de conformidad con las instrucciones recibidas y a falta de ellas hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia. En cuanto a las consecuencias frente a tercero, en el supuesto del mandato representativo, queda obligado exclusivamente el mandante, articulo 1725. Sin embargo, existen dos excepciones en la que queda obligado en mandatario, la primera cuando se obliga a ello expresamente, y la segunda cuando haya traspasado los limites del mandato, estaríamos ante una actuación sin mandato que exige además de esa extralimitación, que el mandatario no haya dado conocimiento suficiente a los terceros de sus poderes, pues en este caso, contrataron aquellos conociendo el defecto de representación, y por consiguiente, a su cuenta y riesgo. Pese a que se haya excedido el mandatario, es posible que quede obligado el mandante si ratifica expresa o tácitamente los actos del mandatario, pues la ratificación suple la falta del mandato previo, artículo 1727-2º, como señala la Sentencia de 27 de mayo de 1.958 : 'La ratificación posterior del representado purifica el negocio, según el conocido brocardoratihabitio mandato comparatur, recogido paladinamente en el artículo 1.259, ratificación que hace valido el negocio desde su origen'. Se entiende que existe ratificación tácita cuando, sin hacer uso de la acción de nulidad, el mandante acepta en su provecho los efectos de los actos ejecutados. SSTS de 10-4-52 , 15-6-66 , 14,6-74, 10-5-84 , 12-4-96 , 24-10-97 , 26-10-99 , entre otras.

QUINTO.-Es indudable que un contrato de administración de valores, a tenor de lo que ha sostenido el actor en la vista, no supone más que una custodia de los valores y cumplir las ordenes que realice el mandante. Por el contrario, el contrato de servicio de inversión supone no solo lo anterior, sino ese asesoramiento, cuyo irregular cumplimiento sustenta la reclamación del actor.

A efecto de configurar y determinar los rasgos definitorios de este último contrato, resulta emblemática la Sentencia 18 de abril de 2.013 cuando declara que: 'un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, que es aquel por el que una empresa autorizada a actuar profesionalmente en el mercado de valores (como es el caso de la entidad de crédito demandada, art. 37.1.b de la Ley del Mercado de Valores ) se obliga a prestar al inversor servicios de gestión personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la cartera del inversor, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia, con arreglo al mandato conferido por el cliente, para que éste obtenga una mayor rentabilidad en sus actuaciones en el mercado de valores.

En línea con lo declarado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994 , puede afirmarse que su esquema contractual responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, de 21 de noviembre de 2002, dictada en el asunto C-356/2000 , caso Testa y Lazzeri contra Comisiones Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), afirma en su párrafo 38 que la gestión de carteras debe efectuarse con arreglo a un mandato en virtud del cual el inversor faculta a una empresa de inversión para tomar decisiones de inversión por su cuenta, discrecionales pero respetando siempre las decisiones estratégicas del inversor.

Por tanto, es un contrato que por su función económica y su significación jurídica encaja en el esquema contractual del mandato o comisión mercantil, como modelo contractual típico de la gestión de negocios ajenos. Se caracteriza por la especificidad de su objeto y se basa en la confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables.

La citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994 , afirma que dicho contrato carece de una regulación específica y detallada de su aspecto jurídico-privado. No obstante, varias normas legales y reglamentarias de Derecho interno, y algunas normas comunitarias, han regulado los requisitos que han de cumplir las entidades que se dediquen a la gestión de carteras de inversión, su organización interna y código de conducta. En principio son normas que regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, pero tienen incidencia directa en el contenido jurídico- privado del contrato en aspectos tales como imparcialidad y buena fe exigibles al profesional en su relación con la clientela, nivel de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, información que debe recabar de los clientes y que debe facilitar a los mismos, contratos tipo, publicidad de las tarifas, etc'. Más adelante declara que: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera ('con arreglo al mandato del cliente' o 'a los mandatos del cliente', se dice en la Ley del Mercado de Valores y en la STJUE antes mencionados). Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'. En definitiva, como más adelante declara la citada Sentencia: 'El estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. La responsabilidad de ésta por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe'.

SEXTO.-No se pone en duda por el actor que dio la orden de venta, hasta el extremo de que se aporta con la demanda el oportuno soporte documental, pero sostiene que dicha expresión de voluntad fue errada, dado que no contó con el oportuno asesoramiento de la demandada, cuando tenía que haberlo realizado en base al contrato de servicio o asesoramiento de inversión que les vinculaba.

En relación al consentimiento, conviene recordar, que, como dice la doctrina, es el alma del contrato, no surge automática y simultáneamente entre las partes, sino que es necesario una serie de contactos previos o preliminares, es decir, tratos, negociaciones, que tienden a conformar y configurar los elementos esenciales del contrato que confluirán en la prestación del consentimiento de las partes. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado. Ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente, con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14- 6-63 y 15-2-97 , entre otras.

El consentimiento consiste en un acuerdo de voluntades que se dirige a un fin común y se une. Para su validez se exige que, exista una pluralidad de partes, que tengan capacidad, que exista una voluntad consciente, inteligente y libre, que se realice una declaración, en cuanto es necesario que el consentimiento se exprese y se declare, y, por último, que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada, de modo que el artículo 1265 del Código Civil establece que es nulo, aunque ha de entenderse en término de anulabilidad, no de nulidad radical, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

El error, que es el motivo que aduce la actora para interesar la anulación del contrato, supone un conocimiento falso de un hecho o una cosa, y para que pueda viciar el consentimiento, el artículo 1266 del Código Civil exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Por ello, no tiene efecto anulatorio el error en la persona, salvo cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. En definitiva, se exige que el error sea esencial y excusable. En este sentido, la Sentencia 18 de febrero de 1.994 declara que: 'el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC ; Es inexcusable el error (de la STS 4 enero 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales - se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4 enero 1982 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'. En este mismo sentido, la Sentencia de 12 de julio de 2.002 declara que: 'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil que se cita como infringido, será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos:

a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 ).

Más concretamente, sobre el requisito de la excusabilidad, declara la Sentencia de 13 de febrero de 2.007 que: 'del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que 'para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento''. En este mismo sentido, nos dice la Sentencia de 4 de enero de 1.982 que: 'elemento que la jurisprudencia exige, pese al silencio del Código Civil ( sentencias de 14 de junio de 1943 , 11 de marzo de 1964 , 8 de junio de 1968 y 7 de abril de 1976 ), aunque sí mencionado en el campo del Derecho foral (Ley 19, párrafo segundo, del Fuero Nuevo de Navarra), y por lo tanto negando al error eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales (análogamente a como lo hace el artículo 1484 , 'in fine', para los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar.

SEXTO.- Que tal propuesta de la excusabilidad, suplido en Códigos modernos por el de la cognoscibilidad atribuida al otro contratante (así, el italiano de 1942, artículos 1428 y 1431), debe ser apreciado en el presente conflicto, atendidas sus particularidades, que han de ser ponderadas desde el ángulo de la 'bona fides' y del principio de confianza, a los que habrá de darse la relevancia que merecen en el tráfico jurídico'.

En este mismo orden de cuestiones, la Sentencia de 21 de noviembre de 2.012 declara que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994, de 29 de marzo , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'. En parecidos términos, la Sentencia de 3 de febrero de 2.016 declara que: 'La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias''.

SÉPTIMO.-Sustenta el actor que ese vicio en su consentimiento, además de por esa falta de información, cuando le competía darla a la demandada, deviene porque no se dio cumplimiento a la normativa MIFID, cuestión que novedosamente se alega en la oposición al recurso de apelación. En cualquier caso, conviene recordar que la Directiva 2004/39CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive (MIFID), ha sido transpuesta a la legislación nacional mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que en su Disposición Transitoria Primera establecía un plazo de adaptación de seis meses a las entidades que presten servicios financieros, y aunque había entrado en vigor el Real Decreto 217/08, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que entró en vigor el día 17 de febrero de 2.008, texto normativo que viene a completar la transposición de la citada Directiva Comunitaria, y establece en su Disposición Final Cuarta: 'El presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores'.

En base a esta Directiva Comunitaria, el artículo 78 bis de la Ley 24/88, del Mercado de Valores , en la redacción introducida por la Ley 47/2007 de 19 diciembre de 2.007, exige que la entidad bancaria clasifique a los clientes entre profesionales y minoristas, y les impone las obligaciones de diligencias, transparencia, información, en los términos que aparecen recogidas en los artículos 79 y 79 bis, cuando declaran que:'deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Aunque ello no quiere decir que no debiera cumplir ninguna medida de información, dado que ya venían contempladas en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, cuando expresamente en el Anexo 5-3 disponía que:'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Consecuentemente, en estos supuestos, se torna necesario realizar los denominados test de conveniencia e idoneidad que establecen los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 . Con ello, se pretende que la información por parte de la entidad bancaria ha de ser exhaustiva, minuciosa, detallada y muy completa, dado que se trata de productos altamente complejos, de difícil comprensión, siempre que no se trate de personas habituales en este tipo de productos. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 20 de enero de 2.014 : 'que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En definitiva, se exige que dicha compresión sea plena y completa, para lo cual, es necesario que la entidad se cerciore que el cliente ha entendido adecuadamente los riesgos asociados a dicho producto, es decir, que el cliente, sobre todo cuando no es un profesional o habitual inversor, tiene un pleno conocimiento del producto y los riesgos asociados, cuya ausencia provoca un error del consentimiento.

En cualquier caso, que la entidad demandada debiera cumplir con dichas previsiones y no lo haya realizado, que así parece, no supone sin más que se deba apreciar el error en el consentimiento, porque como expresamente ha fijado la jurisprudencia, singularmente en la Sentencia 20 de enero de 2.014 : 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

Como vemos, y es pacifico, ese deber de información debe adecuarse al tipo de producto contratado, es decir, no es lo mismo cuando se trata de compra de acciones, que en absoluto se puede considerar un producto complejo y de alto riesgo, que cuando se formaliza otro tipo de producto que sí lo son, como pudiera ser un contrato swap.

En cualquier caso, para poder reprochar un inadecuado cumplimiento de una obligación contractual, se ha de acreditar la existencia de la relación contractual, y ello es el déficit que nos encontramos en la presente litis. El actor sostiene que tenía formalizado con la entidad bancaria un contrato, entre cuyas obligaciones la entidad demandada asumía asesorarle, lo cual, no ha quedado acreditado adecuadamente. Ningún esfuerzo probatorio ha realizado en tal sentido, más allá de la documental aportada con la demanda.

Resulta significativo, a estos efectos, que se alegue el incumplimiento de la normativa MIFID, pero no respecto a la formalización de la compra de las acciones, sino en cuanto a la venta de las mismas. No se alega error en el consentimiento respecto de la compra, en el que se podría haber planteado que no fue una decisión propia de él, sino a iniciativa de algún empleado de la demandada, es decir, que no se le asesoró adecuadamente, en el sentido de que se trataba de un valor inestable, ya que depende del mercado y de la marcha de la entidad emisora de la acción. El error se hace residenciar en que no se le informó sobre su minusvaloración en el mercado, su menor cotización, pero no al adquirirla sino al venderla. Ese error, en los términos que se formula, no se hace descansar en que no tenía intención de vender las acciones pero que, por consejo de un empleado de la entidad, decidió venderlas, sino que se hace descansar en que no se le asesoró adecuadamente que no era conveniente vender, porque el valor era muy inferior a cuando él lo adquirió, es decir, que él, bien directamente o en base a los consejos de su hijo, que al parecer normalmente era quien tomaba las decisiones, ya tenía decidido la venta de las acciones, pero no se le asesoró para que desistiera de dicha idea. Por tanto, se desprende de sus afirmaciones, sin lugar a la menor duda, que la decisión de venta ya la tenía tomada, pero que no se le informó que, dada las condiciones del mercado, era mejor esperar. Por supuesto no sostiene que fuese la demandada, en base al contrato de asesoramiento o servicios de inversión, quien directamente procediera a la venta, en base a ese encargo de gestión que tenía encomendado. Qué dio la orden de venta no se pone en duda por el actor, como se desprende del documento que obra la folio 17 de los autos, aportado con la demanda, pero no sostiene que dicho documento lo firmase en base al asesoramiento de un empleado concreto, al menos así se desprende del conjunto de alegaciones, aunque en la demanda da a entender que dio esa orden por consejo de la demandada, aunque en el curso de los autos se hace residenciar esa falta de diligencia contractual en, podíamos decir, no haberle quitado la idea de vender, dada las condiciones del mercado. Es decir, no se trataría de sostener un comportamiento activo por parte de la demandada, a través de un empleado suyo, -se me aconsejó vender, pese a que no era el momento adecuado-, sino pasivo u omisivo - no me aconsejaron no vender-.

En cualquier caso, hubiera sido trascendente conocer quién fue la persona con quien contactó y con quien hizo la operación, que sería quien debió asesorarle, pero no ha sido capaz de identificarla, y de este modo haberla traído al acto de la vista en calidad de testigo. Si es cierto que declaró en el acto de la vista una empleada de la demandada, pero propuesta por ésta, y en ningún momento la parte actora sostuvo que fuese la persona con quien contactó, ni directamente ni se dedujo del interrogatorio que realizó.

Ciertamente quien realizaba la mayoría de las gestiones del actor era su hijo, Don Edemiro , lo cual, en gran medida no es puesto en duda por el actor, y además se acredita porque fue él quien realizó la reclamación previa ante la demandada, como se desprende de la carta que le remite en contestación la demandada. En dicha misiva, obrante al folio 41 de los autos, no niega expresamente la demandada la relación de asesoramiento, pero no es suficiente, ese silencio, para dar por probado que esa relación contractual existía, como sostiene el actor. Y no lo es, primero porque se ignora el contenido de la carta que le remitió el Sr. Edemiro , dado que no se ha aportado a los autos. Consecuente con ello, se ignora si era el fundamento en el que hacía descansar el actor, a través de su hijo, su reclamación. En tal caso, como es sabido el consentimiento se puede manifestar expresamente, tácitamente y por silencio cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras, pero no es el caso. El simple hecho de que en esa misiva no se haga referencia al contrato de asesoramiento puede obedecer a múltiples razones, entre otras, que no sea una cuestión que se le haya planteado. Por tanto, esa misiva no es suficiente para entender que la demandada estaba callando cuando debía hablar.

Qué ignorase el actor la norma FIFO, tampoco es trascendente, salvo, de nuevo, que estuviésemos ante un contrato de asesoramiento. Dicha norma, acrónimo en ingles de: First In First Out, es decir, lo primero en entrar, es lo primero en salir, es de pacífico cumplimiento en la venta de acciones, de ahí que, a efectos fiscales tenga su plasmación en el artículo 37-2º de la Ley del I.R.P.F., a efecto de plusvalías o minusvalías, y consiste, básicamente, en que cuando se tiene un paquete homogéneo de acciones, las primeras en salir, son las primeras que entraron, es decir, cuando se da una orden de venta, las que se vende, si no es la totalidad del paquete que se tiene, son las más antigua. De ahí que, en el caso del actor, cuando da la orden de venta de 865 acciones, las que se han de vender, no son las últimas que adquirió, sino las primeras, es decir, las que adquirió a 19,51 euros por acción y no las que adquirió a 5,1844 euros.

El cumplimiento de la orden por la demandada, ha de calificarse de riguroso y escrupuloso. En ningún momento, sostiene el actor que la mala praxis por parte de la demandada lo fuese, que obtuvo un precio inferior al que de otro modo podía haber obtenido. Parece en este sentido, dado los términos que formula su pretensión, que la demandada consiguió vender las acciones al precio de mercado, es decir, al correcto; lo que le imputa, lo que le critica es que no le aconsejara no vender, dado el precio que esas acciones tenían en el mercado, pero ello no es reprochable, en base a la relación contractual que se ha acreditado, es decir, de mera custodia. En este sentido, no puede aceptarse la alegación realizada por la parte actora, en términos ciertamente de reprobación, de que dio cumplimiento en el mismo día de la orden. La pregunta es: qué hubiese ocurrido si la demandada demora la orden y la cumple un mes después, y ha bajado, aún más, el precio de compra.

Por último, no podemos dejar de resaltar que no cabría valorar esta venta, aisladamente, sino que se ha de realizar en conjunto. En ese sentido, se ignora si se ha producido un perjuicio real al actor, fiscalmente, es indudable, con la normativa que hemos transcrito, pero en el ámbito del conjunto se ignora, porque habrá de valorarse cuando se venda la totalidad del paquete accionarial. El actor tenía un paquete de 1.767 acciones, de las que 900 adquirió a 19,51 euros; y las restantes 867 las adquirió a 5,1844 euros por acción, es decir, tras la venta que se analiza en la presente litis, de 865 acciones, mantiene un paquete de 902 acciones, de las que 867 adquirió a 5,1844 euros y las restantes 37 a 19,51 euros. Cuando proceda a su venta, perfectamente puede obtener un precio superior al que las adquirió.

En ello, consiste el negocio de compra y venta de acciones, comprar más barato y vender más caro, pero no siempre se consigue así, hay veces que se gana y otras se pierde. Es lo propio de toda inversión, además de este tipo de productos que se caracterizan por la volatilidad de sus valores.

Por todo ello, ha de concluirse que no se ha acreditado la existencia de una relación contractual de asesoramiento entre las partes, por quien le correspondía hacerlo, es decir, por el actor, consecuentemente no se ha acreditado un comportamiento que deba calificarse como desleal, que se torne necesario corregirlo por vía indemnizatoria.

OCTAVO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida, y, en su lugar, con desestimación de la demanda, procede absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas de primera instancia al actor, y sin declaración sobre las de esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Antonio Ortiz Mora, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Osuna, con fecha 2 de Marzo de 2017 , en el Juicio Ordinario nº 70/16, la debemos revocar y revocamos, y, en su lugar, con desestimación de la demanda, debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas de Primera Instancia al actor, y sin declaración sobre las de ésta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-