Sentencia CIVIL Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 280/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000280/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 540/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a veinte de junio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001089/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Edmundo representado por
la Procuradora Dª. MARIA DOLORES BRIONES VIVES y defendido por la Letrada Dª. MARIA TERESA
COLLADO GOMEZ y de otra como demandada, Dª. Valle , representada por el Procurador D. IGNACIO
MERINO CHELOS y defendida por la Letrada Dª MARIA TERESA COLLADO GOMEZ. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANTONIA GAITON REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 2-11-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Edmundo contra Dª. Valle , en materia de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia, procede modificar las acordadas en sentencia de este Juzgado de fecha 5 de junio de 2014 , dictada en los autos nº 854/14, en el siguiente punto:Se fija en 650 euros mensuales la cantidad que debe abonar el demandado por la pensión de alimentos de sus hijas, a razón de 325 € mensuales para cada una de ellas, con efectos desde la fecha de esta resolución, manteniendo el resto de medidas establecidas en la sentencia, incluidas las de la forma de pago y revalorización de la pensión.No ha lugar a verificar especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día dieciocho de junio para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimando parcialmente la demanda, reduce el importe de la pensión por alimentos, interpone recurso de apelación la representación procesal de Edmundo alegando error en la valoración de la prueba, no habiéndose tenido en cuenta la drástica reducción del sueldo del recurrente en la cantidad de 24.000 Euros mensuales y el hecho de que la Sra. Valle actualmente trabaje. Añade que el importe recibido por dietas e indemnización de gastos, atrasos, etc por cuantía de 81000 Euros lo invirtió en montar un gimnasio. No se ha tenido en cuenta el Baremo orientador del CGPJ, con arreglo al cual el importe de la pensión debería ser de 250 Euros mensuales por hija. Los gastos correspondientes a libros de texto y material escolar deberían estar incluidos en los gastos ordinarios. Los gastos de desplazamiento de las menores para el cumplimiento del régimen de visitas deben ser abonados por mitad por ambos progenitores, tal y como tiene señalado el Tribunal Supremo. El seguro médico privado debe ser abonado al 50% por los progenitores.

La representación procesal de Valle formuló oposición al recurso de apelación y en el mismo escrito interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que se mantuviera el importe de la pensión por alimentos en la cantidad de 840 euros mensuales por ambas hijas.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito unido a los autos.



SEGUNDO.- Procede abordar en primer término la cuestión relativa al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Valle y respecto del que nada se acordó por el Juzgado de la instancia, pues en la correspondiente Diligencia de Ordenación sólo se acordó tener por formulada la oposición al recurso y remitir los autos a la Audiencia Provincial.

Como resulta del contenido de las actuaciones, la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2017 fue notificada a las partes en fecha 3 de noviembre del mismo año. La representación del Sr. Edmundo interpuso, dentro de plazo, recurso de apelación en fecha 5 de diciembre de 2017 que, tras la subsanación de la consignación para recurrir, fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de enero de 2018.

En esta resolución se dio traslado a las demás partes personadas emplazándolas por diez días para que presentasen escrito de oposición o, en su caso, de impugnación a la resolución conforme a lo previsto en el artículo 461 LEC .

Dentro de dicho plazo de diez días - el 7 de febrero de 2018- la representación de la Sra. Valle presentó escrito de 'oposición al recurso de apelación efectuado de contrario y recurso de apelación', solicitando, como ya se ha indicado, la revocación de la resolución de la instancia a fin de que se mantuviera el importe de la pensión por alimentos.

Sin perjuicio de la admisión del escrito en lo que a la oposición al recurso de apelación se refiere, el recurso de apelación formulado por la Sra. Valle ha de ser desestimado. Clara y taxativamente determina el artículo 458 de la LEC que el recurso ha de ser interpuesto en el plazo de 20 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, y de no cumplirse tal requisito procede inadmitirlo a trámite. A la fecha en que se formuló el recurso de apelación por la representación de la Sra. Valle -7 de febrero de 2018- había transcurrido con creces el plazo de los veinte días previsto en la Ley, deviniendo así el motivo de su inadmisión en motivo para su desestimación.



TERCERO.- Entrando en el examen de los motivos del recurso formulado por la representación del Sr. Edmundo , y examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, la Sala acepta los razonamientos jurídicos de la sentencia de la instancia por los que se concluye el nuevo importe de la pensión por alimentos para las hijas del matrimonio.

El artículo 91 del Código Civil permite la modificación de las medidas que se hubieran acordado en sentencia de separación cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y a este respecto tiene declarado esta Sala en sentencia de 21 de junio de 2016 lo siguiente: 'La cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil . .../...lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir' Y en esa misma resolución se indica que 'en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente'.



CUARTO.- De este modo, resulta una especial exigencia de prueba respecto de aquél que pretende la modificación de las medidas acordadas en sentencia, no pudiendo aceptar este Tribunal que dicha carga probatoria haya sido cumplimentada por el demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

Cierto es que a la fecha de la presentación de la demanda -julio 2016- el Sr. Edmundo se encontraba en situación de desempleo y percibía una pensión contributiva de 1.089 Euros al mes, pero no menos cierto es que prácticamente sin solución de continuidad respecto de su contrato de trabajo anterior fue contratado por la entidad Carandini SA en diciembre de 2016, sociedad que ha certificado los ingresos del demandante para el ejercicio 2017 en la cantidad de 50.000 Euros anuales brutos. Tal importe resulta claramente inferior a los 74.000 Euros anuales que cobraba el Sr. Edmundo a la fecha en que se suscribió el Convenio Regulador que homologó la sentencia de 5 de junio de 2014 , pero es preciso tener en cuenta que actualmente aquél cuenta con una nueva fuente de ingresos, además del contrato con Carandini, siendo propietario único de un gimnasio (Donbox Strength & Fitness SL) respecto del que no se ha aportado a las actuaciones su rentabilidad económica.

Además de ello, y según información facilitada por el PNJ, a fecha 31 de diciembre de 2016 el Sr.

Edmundo tenía unos saldos en cuentas bancarias por cuantía total de algo más de 124.000 Euros, sin que se haya acreditado por el demandante que el total importe de la indemnización que percibió al cesar su actividad laboral en ALDESA -81.000 Euros- haya sido invertido' a pérdidas' en la creación del negocio a que antes se ha hecho referencia. Las circunstancias económicas descritas permiten considerar adecuada la cantidad fijada en la sentencia de la instancia en concepto de pensión por alimentos -325 Euros por hija-, para lo que la Juzgadora a quo correctamente valoró el hecho de que actualmente la Sra. Valle perciba unos ingresos mensuales entre 600 y 700 Euros a diferencia de su situación de total carencia de ingresos al momento de la suscripción del Convenio Regulador.



QUINTO.- Las anteriores circunstancias económicas no permiten modificar, sin embargo, la previsión contenida en el Convenio Regulador respecto del pago del seguro médico privado de las menores, que el Sr. Edmundo asumió al 100% -con plena libertad para elegir la compañía que considerase más oportuna-, ni respecto de los gastos de libro de texto y de material didáctico de inicio del curso que convinieron como gastos extraordinarios a abonar al 50% por los progenitores.

Distinta suerte ha de correr, no obstante, la pretensión relativa a los gastos de desplazamiento que impone el régimen de visitas de las menores como consecuencia de los distintos lugares de residencia (las menores y su madre en Valencia y el padre en Madrid).

En el Convenio Regulador - suscrito el 15 de mayo de 2013- se establecía que sería de cargo y cuenta en exclusiva del progenitor los gastos que se produzcan por el desplazamiento de una ciudad a otra con objeto de pasar tiempo con sus hijas, así como los de éstas con dicho fin. Pero con posterioridad a tal fecha, el Tribunal Supremo ha establecido la doctrina del reparto equitativo de los gastos que imponga la situación de distinta residencia, de la que es muestra la STS de 19 de noviembre de 2014 , en la que se indica: " Sobre la presente materia declaró esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012 : Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables ".

Así pues, conforme a la doctrina expuesta y permitiéndolo la actual situación económica de ambos progenitores, resulta procedente modificar la medida relativa a los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas del progenitor con las menores, si bien dada la diferencia de ingresos con que cuentan ambos el porcentaje a asumir por cada uno de ellos no puede ser al cincuenta por ciento como se pretende por el recurrente, resultando más proporcional y ajustado a las posibilidades económicas de cada uno que el Sr. Edmundo abone el 70% de tales gastos y la Sra. Valle el 30%.



SEXTO.- Con arreglo al criterio mantenido por este Tribunal en los procesos de familia, atendiendo a la naturaleza de las pretensiones suscitadas, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edmundo , contra la sentencia de 2 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Valencia en autos de Modificación de Medidas nº 1089/16, revocando parcialmente dicha resolución y, estimando parcialmente la demanda inicial de las actuaciones, acordamos que los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas del progenitor no custodio con las hijas serán abonados al 70% por el Sr.

Edmundo y al 30% por la Sra. Valle , manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

Desestimamos, por su inadmisibilidad, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valle contra la referida sentencia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.