Sentencia CIVIL Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 129/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2015-0072109
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 129/2018- L -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 002174/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA
Apelante: CAIXABANK S.A. y D. Carlos Alberto .
Procurador.- Dª. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y Dª FLORENTINA PEREZ SAMPER.
SENTENCIA Nº 540/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA
CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] nº 2174/2015, promovidos por D. Carlos Alberto
contra CAIXABANK S.A. sobre 'cumplimiento de contrato de aval Ley 57/68', pendientes ante la misma en
virtud de los recursos de apelación interpuestos por CAIXABANK S.A. y por D. Carlos Alberto , representados
por los Procuradores Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y Dª FLORENTINA PEREZ SAMPER y
asistidos de los Letrados Dña. MARTA MONTES JIMENEZ y Dª SUSANA SANTAMARIA SANTAMARIA
respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, en fecha 15-12-17 en el Juicio Ordinario [ORD] nº 2174/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 1.- ACEPTO el desistimiento de D. Carlos Alberto de la demanda presentada contra 'UAB BTA DRAUDIMA, S.A.' y le tengo por desistido de la citada demanda. 1.- ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Carlos Alberto contra 'CAIXABANK, S.A. 2.- DECLAROla responsabilidad de la demandada dimanante de la póliza de garantía suscrita con la mercantil TRAMPOLIN HILLS GOLF RESORT, S.L., con el fin de garantizar la restitución de las aportaciones anticipadas por el actor al amparo de la Ley 57/68. 3.- DECLARO la eficacia de dicha póliza como garantía solidaria de la devolución de las cantidades anticipadas por el actor, en los casos previstos en meritada norma. 4.- CONDENO a la demandada a la restitución del principal anticipado (31.030 €) más los intereses legales desde la fecha de la demanda. 5.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CAIXABANK S.A. y D. Carlos Alberto , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma escritos de oposición por ambas representaciones. Admitidos los recursos de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 28 de noviembre de 2.018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia dictada estima en parte la demanda deducida por determinado adquirente de vivienda que debía ser construida y no lo fue en la acuñada como 'Urbanización Trampolín Hills Golf Resort', cuya promoción tenía acometida 'Trampolín Hills Golf Resort, S.L.', en reclamación de cantidades entregadas a cuenta del precio del inmueble, condenando a la demandada como avalista o depositaria de las mismas conforme a la Ley 57/1968, de 21 de julio, más sus intereses desde la fecha de la demanda. Y frente a ella, se alzan ambas partes sosteniendo ante esta instancia, en síntesis: Por la demandada: que no emitió certificado individual de aval y que en el contrato aparece como avalista un tercero; que no consta en las cuentas de la Promotora ingreso alguno a nombre del actor, por lo que dichos ingresos escapan a la capacidad de control de la demandada, ni tan siquiera la señal, no habiendo financiado la Promoción, por lo que es indiferente que los pagos estén causalizados en el contrato, porque no pudo ejercer control sobre él; y, finalmente, la caducidad de la acción ejercitada, por cuanto al supuesto de hecho hay que aplicarle analógicamente la Disposición Adicional 1ª 2.c) de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación , Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradora y Reaseguradoras.

Y por la demandante que procede la condena al abono de intereses desde la fecha en que se realiza cada uno de los ingresos.



SEGUNDO.- Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que se esgrimen ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y, en su caso, sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).



TERCERO.- Y comenzando por los motivos en que fundamenta el demandado su petición de desestimación de la demanda deducida y, concretamente, con los relativos a la opuesta caducidad de la acción ejercitada.

La Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradora y Reaseguradoras, en su Disposición adicional primera, bajo la rúbrica 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la Construcción', consigna en su apartado Dos . 2, los requisitos que debe cumplir el aval para que pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y, entre ellos y a la letra c), que transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval. Y al apartado Tres, añade una Disposición Transitoria tercera al nuevo régimen que introduce, modificandola Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación del siguiente, disponiendo que las entidades aseguradoras deben adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016 al régimen expuesto y todo ello antes del 1 de julio de 2016 y para las cantidades que se entreguen a cuenta a partir de tal fecha. Y al apartado Cuatro, añade una disposición derogatoria tercera en virtud de la cual quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley y, en particular la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, el Decreto 3.114/1968, de 12 de diciembre, sobre aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, a las Comunidades y Cooperativas de Viviendas, y la Orden 29/1968, de 29 de noviembre, sobre el seguro y afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas, en lo que pudiera estar en vigor. Y, finalmente, al apartado Cuatro, añade una disposición derogatoria tercera a la Ley de Ordenación de la Edificación dicha: Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley y en particular estas tres últimas disposiciones. Ahora bien, la dicha Disposición Adicional Primera, entró en vigor, conforme a su Disposición final vigésimo primera, el 1 de enero de 2016 y afecta, como se deriva de las modificaciones que introduce, exclusivamente, a aquéllas pólizas que han de adaptarse a la nueva regulación antes del 1º de julio de 2016 y por cantidades entregadas a cuenta al amparo de la regulación que ofrecía ya la Ley de Ordenación de la edificación, procediendo, en consecuencia a modificarse tal regulación el día en que entra en vigor la Ley de 20/2015, esto es, el 1º de enero de 2016, fecha en la que expresamente y sin efectos retroactivos deroga la Ley 57/1968. En consecuencia, la acción que ejercita el hoy demandante no está sometida al plazo de caducidad de dos años, como pretende el apelante, sino al de prescripción general que sanciona el artículo 1.964 del Código Civil , no habiendo opuesto la prescripción en su día el ahora apelante, sin duda porque a fecha de interposición de la demanda la acción ejercitada no había fenecido por el transcurso del tiempo. Y sin que proceda, desde luego, la aplicación analógica pretendida del plazo de caducidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 del Código civil , por cuanto, en definitiva, lo que se pretende por el recurrente es otorgar efectos retroactivos a la norma más allá de lo pretendido por el Legislador (artículo 2 del propio Código).



CUARTO.- Y sostiene la demandada de nuevo ante esta instancia, que la apelante no se constituyó en avalista del concreto comprador y que no se han efectuado los ingresos ni en la cuenta especial aperturada a nombre de la Promotora, ni en ninguna otra que la misma tuviera aperturadas en la entidad bancaria y que las entregas de numerario se verificaron en efectivo, por lo que ningún control pudo ejercer sobre tales entregas ni sobre las relaciones contractuales que vinculaban al comprador y la promotora. Y, como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de febrero de 2018 y reiterado en la de 19 de septiembre de 2018 , ' como recuerda la Sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968, 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el Promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'. Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Sentencias del Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 480/2014, de 30 de abril de 2015 ).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad (...).

Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor- vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones', privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968. También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco, lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en el caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquéllos)' y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial. (....) Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el artículo 1.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen. (...) Por último, debe recordarse, que desde la sentencia del pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( Sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas. La proyección de tal doctrina sobre el presente supuesto determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (...) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta nº 00000 que el promotor tenía abierta en la sucursal nº 0000 (...). En definitiva, la entidad de crédito codemandada no tuvo más relación con este caso que la de conceder a la promotora el crédito hipotecario a la construcción y controlarlo, pero fue de todo ajena a la mención de la cuenta de la promotora-vendedora en el contrato de compraventa como a todos los pagos a cuenta del precio y como, en fin, a los acuerdos puramente bilaterales de los compradores hoy recurrentes con la promotora-vendedora para ampliar el plazo de entrega de la vivienda y rebajar el precio inicialmente pactado' (todo ello, a la dicha Sentencia 102/2018, de 28 de febrero de 2018 , reiterada, como se ha expuesto, por la de 19 de septiembre último). Y la aplicación de tal doctrina al hecho objeto de enjuiciamiento por esta Sala, lleva a la estimación del motivo de recurso.

Si bien la demandada tenía otorgada a la Promotora póliza de avales, en virtud de la cual queda vinculada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de viviendas y sus intereses para el supuesto de que la construcción no llegara a buen fin, conforme a la Legislación tuitiva invocada. No lo es menos, que en el caso enjuiciado no se dan los presupuestos dichos para que tal Legislación le otorgue el cobijo que dispensa. Así, el demandante suscribió el 1º de octubre de 2007 contrato de compraventa de determinada vivienda, estipulándose el precio de 115.000 euros más IVA, a abonar en diversos pagos, el primero en concepto de señal de 6.000 euros y el segundo el 3 de octubre de 2007 de 23.000 euros más IVA, desigándose como domicilio de pago la cuenta ..... NUM000 de la Caixa y como avalista un tercero, y resultando que el primer pago se hizo el 3 de octubre por importe de 6.000 euros y el segundo el propio tres mediante el libramiento de un cheque por 25.030 euros (23.000 euros más el 7% de IVA), que no fue ingresado en las cuentas que la Promotora tenía abiertas en la entidad Bancaria ahora demandada, aun cuando se hacía constar en el contrato como lugar de pago la cuenta .... NUM000 de la Caixa y como avalista, además, un tercero. Ahora bien, como se ha expuesto no consta que las referidas cantidades (ni en efectivo metálico, ni por transferencia o descuento de títulos algunos) fueran ingresadas en cuenta alguna de la demandada, ni en la especial ni en ninguna otra, no constando ingreso alguno que pueda llegar a identificarse con los pagos de la demandada. En consecuencia, no verificándose ningún ingreso en las cuentas de la demandada, difícilmente ésta podía tener conocimiento de la contratación al objeto de requerir a la Promotora de aportación de los contratos y de cumplimiento de sus obligaciones, por lo que, en aplicación de la doctrina expuesta, procede la estimación del motivo de recurso y la revocación de la Sentencia dictada. Y, en su lugar, dictar otra desestimatoria de la demanda deducida.



QUINTO.- Y vistas las consideraciones expuestas, procede desestimar sin entrar a resolver por innecesario de los motivos de recurso alegados por la parte actora.



SEXTO.- Y resolviendo la Sala en aplicación de doctrina jurispruendencial posterior a la demanda e, incluso, a la interposición de los recursos de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Margarita Sanchis Mendoza, en nombre y representación de 'Caixabank, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Valencia el 15 de diciembre de 2017 , en el Juicio ordinario 2.174/2015.



SEGUNDO.- Desestimar el propio remedio deducido por la Procuradora de los Tribunales doña Florentina Pérez Samper, en la representación que ostenta de don Carlos Alberto , contra idéntica resolución.



TERCERO.- Revocar la dicha Sentencia. Y, en su lugar: A.- Se desestima la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Florentina Pérez Samper, en nombre y representación de don Carlos Alberto , contra 'Caixabank, S.A.'.

B.- Se absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos.

C.- Y no se hace expresa declaración en orden al pago de las costas procesales.



CUARTO.- No hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.



QUINTO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir por la apelante 'Caixabank, S.A.' Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracciónción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.