Sentencia CIVIL Nº 540/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 417/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00540/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0011458
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001509 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA
Abogado: CARLOS QUINTANILLA LOPEZ
Recurrido: Benita
Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA
Abogado: JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 540/20
En Pontevedra, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001509 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2020, en los que aparece
como parte apelante BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
CRISTINA LOPEZ BOTANA, asistido por el Abogado D. CARLOS QUINTANILLA LOPEZ, y como parte apelada
Dª Benita , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, asistida
por el Abogado Dª. JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA
BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 Bis de Vigo, con fecha 9-3-20, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que debo estimar y estimo integramente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Dº José A. González García en nombre y representación de Dª Benita frente a BANCO SANTANDER representada por la procuradora de los tribunales Dª Cristina López Botana y, en consecuencia: - DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, clausula suelo, prevista en la estipulación tercera, apartado 4 de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por Dª Benita y la entidad BANCO PASTOR S.A., otorgada en fecha de 9 de septiembre de 2010 ante el notario de Cangas do Morrazo Dª Ana Teresa Canoa Pérez con el nº 950 de su protocolo; la cual se tiene por no puesta.

- Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y devolver a la parte demandante las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula, 2%, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 1,30 punto.

ii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

iii) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago, el interés de mora procesal.

Asimismo debo condenar y condeno a BANCO SANTANDER a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del crédito a interés variable suscrito con la parte demandante.

- DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de comisión por posiciones deudoras prevista en la Cláusula 4ª apartado 4.3 de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por Dª Benita y la entidad BANCO PASTOR S.A., otorgada en fecha de 9 de septiembre de 2010 ante el notario de Cangas do Morrazo Dª Ana Teresa Canoa Pérez con el nº 950 de su protocolo; la cláusula se tiene por no puesta y eliminan del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

P RIMERO. - En virtud del precedente Recurso, por el Banco de Santander SA., se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 1509/17 por el Juzgado de primera instancia n° 14 BIS de Vigo, en tanto declaró la nulidad de la cláusula suelo, pactada en el contrato de préstamo hipotecario con la actora de 9 de septiembre de 2010, a pesar de concurrir una transacción de 24 de noviembre de 2014, por el que durante cinco años la actora se comprometía a no formular reclamación alguna por dicho pacto.

A rgumenta a su favor que se ha vulnerado los términos contractuales pactados al interponer la demanda fuera el plazo, por anticipación según lo previsto (30 de octubre de 2019), por más que la sentencia y tramitación del procedimiento se haya cumplido.

A dicha pretensión se opone Dª Benita solicitando la confirmación de la resolución a quo argumentando que dicho pacto no fue transparente y que el pleito también versaba sobre la cláusula de comisión por posiciones deudoras que fue declarada nula y así debe mantenerse.

S EGUNDO.- En nuestra SS de 20 de mayo pasado repasábamos el estado de la cuestión a propósito de los pactos transaccionales en litigios como el que nos ocupa a propósito de la validez de la suspensión de la aplicación de la rebaja o suspensión de la cláusula suelo durante un período de tiempo y decíamos que: & lt;
11.- Razones de método aconsejan comenzar el estudio por el segundo de los motivos, relativo a la validez o nulidad del acuerdo transaccional de 03/07/2015, toda vez que, en caso de considerar que el mismo es eficaz, la consecuencia sería la desestimación de la demanda, en cumplimiento de lo pactado por las partes en el documento.

12.- En relación con los pactos, novaciones modificativas o transacciones celebradas entre las entidades financieras y los consumidores sobre la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés incorporada en un contrato de préstamo anterior entre las mismas partes, la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos años una doctrina que pretende dar respuesta a las particulares circunstancias de cada caso, pero cuyo examen nos permite observar un hilo conductor.

13.- Así, la STS n° 558/2017, de 16 de octubre, examina un supuesto en el que los demandantes habían suscrito el 13/02/2009 una escritura pública de compra de una vivienda en la que además se subrogaron en el préstamo hipotecario concedido al promotor por Caja España; en dicha escritura se fijó un interés variable (Euribor más 0,35 puntos), recogiéndose que en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podía ser superior al 12,50% ni inferior al 3,00%; ante las quejas de los prestatarios, que solicitaban la reducción del límite mínimo como a otros vecinos de la misma promoción, la entidad accedió y durante los años 2010 y 2011 aplicó el suelo del 2,5%; en 2012 volvió a aplicar el suelo del 3%. Tras confirmar la declaración de nulidad de la cláusula por falta de transparencia, la sentencia examina si, conforme al art. 1208 del Código Civil, al haber negociado un nuevo suelo del 2,5%, los demandantes sanaron el vicio inicial de la cláusula y la hicieron válida, aunque al tipo negociado del 2,5%, cuestión que resuelve negativamente con el siguiente razonamiento: '(...) En la sentencia 367/2017, de 8 de junio, declaramos: «No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

»Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

»Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses».

3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.

La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que «el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula».

Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil, en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.' 14.- La STS n° 205/2018, de 11 de abril, aborda el caso de un contrato de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario celebrado en 2007, seguido de un contrato de novación y ampliación del préstamo con un suelo del 4,25% y de un contrato de préstamo con un suelo del 4,50 % (los tres de la misma fecha); en 2014, después de la STS n° 241/2013, de 9 de mayo, las partes suscriben sendos documentos privados en los que se fija que, para el resto de la vida del préstamo, el tipo mínimo de interés será del 2,25%, renunciando los prestatarios 'expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'. La Sala Primera casa la sentencia de apelación, que había declarado la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga una renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle, y establece la siguiente doctrina: 'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados « novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo ). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que, con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

(...) En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE), se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa «que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa», expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba.

Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así, por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo , ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [ autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo):...

También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo , lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

(...) Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de transparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto...

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio, en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, «la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989, 6 de noviembre de 1993y 30 de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos».' 15.- En resumen, la citada STS 205/2018 fundamenta la validación de los acuerdos formalizados entre la entidad financiera con posterioridad a la celebración del contrato de préstamo que incluía la cláusula suelo en que estamos ante una transacción, que no sólo no está vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba expresamente, sino que aparece acogida en determinadas normas y la propia jurisprudencia ha refrendado sin mayor problema la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular, por ejemplo en el ámbito del contrato de seguro ( STS 87/2015, de 4 de marzo), de la Ley 57/1968 ( STS 459/2017, de 18 de julio) o, incluso, en el que nos ocupa de las cláusulas suelo (cfr.

AATS de 8 de junio y 6 de julio de 2016).

16.- La STS n° 489/2018, de 13 de septiembre, estudia en qué medida la nulidad de la cláusula suelo del 3%, introducida en el originario contrato de préstamo hipotecario (2008), impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior más bajo (aquí, primero en 2009 verbalmente del 2,75%, y, un año después, por escrito, del 2,50%), pone el acento en que la modificación hubiese sido o no efectivamente negociada entre las partes: 'El efecto de la nulidad es (...) que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos.

En consecuencia, en aplicación dólar. 1303 CC, si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre: «En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: »a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

»b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

»c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

»d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.' 16.- Y acto seguido, la misma sentencia trata de explicar la aparente contradicción con la tesis mantenida en la STS n° 558/2017, de 16 de octubre: '6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril, necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo .

Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente.' 17.- Más recientemente, la STS n° 548/2018, de 5 de octubre, desestima la nulidad de la cláusula suelo incorporada en una escritura de ampliación de préstamo hipotecario porque, aun cuando la cláusula suelo del préstamo originario fuese nula por falta de transparencia en tanto que los prestatarios actuaron como consumidores, la ampliación se destinó a la adquisición de la mitad del capital social de la mercantil, lo que les priva de tal condición, si bien en el último párrafo se vuelve a insistir en la doctrina sentada en la STS n° 489/2018, de 13 de septiembre: 'Conviene advertir que reconocer la validez de la cláusula suelo insertada en el contrato de ampliación del crédito no supone convalidar la eventual nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo originario, razón por la cual ni se infringe el art. 1310 CC ni el art. 6.1 de la Directiva 93/2013

El efecto de la eventual nulidad de la cláusula suelo del primer contrato sería que la cláusula se tuviera por no puesta y, por lo tanto, que no produjera efectos. En consecuencia, si se hubiera aplicado ese límite inferior a la variabilidad del interés, el prestatario consumidor de aquel contrato originario tendría derecho a la restitución de lo cobrado mediante tal aplicación indebida (lo que no ha sido objeto de este pleito).

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta y por lo tanto que no llegue a producir efectos, no debe impedir que el prestatario pueda pactar en un posterior contrato de ampliación del préstamo en el que no actúa como consumidor otro límite inferior a la variabilidad del interés, que no adolezca del vicio de nulidad por falta de trasparencia ni sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tendría en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes y en la que el prestatario no ostenta la condición legal de consumidor.

Por otra parte, como también declaramos en la sentencia 489/2018, 13 de septiembre, «la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida», razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC .' (::) 19.- Ahora bien, profundizando en el último inciso del razonamiento de la STS n° 101/2019, que se deja transcrito, esta Sala ha considera necesario resaltar que, con anterioridad a la STS n° 241/2013, entre los operadores jurídicos, y mucho menos entre los consumidores, no se suscitaba duda alguna acerca de la validez de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés, por lo que, una vez firmado el contrato de préstamo hipotecario que incorporaba dicha cláusula, la misma resultaba vinculante en todos sus extremos para las partes, y, por lo que aquí nos interesa, para el prestatario consumidor, el cual, a la hora de plantear una reducción del límite mínimo del tipo de interés partía de una posición mucho más débil, marcada por la existencia del suelo que, aunque jurídicamente nulo, desplegaba -y continuaría desplegando hasta mayo de 2013- todos sus efectos en orden a la determinación del precio a pagar por el prestatario, acentuando así su situación de inferioridad, de suerte que el eventual acuerdo a alcanzar, ya fuere fruto de una negociación o de una adhesión, partía de un elemento contractual inamovible a menos que mediara la voluntad conforme de la entidad financiera.

20.- Entiende la Sala que, en estas condiciones y al menos respecto de las novaciones o acuerdos celebrados antes de mayo de 2013 -dejamos expresamente al margen las transacciones ex arts. 1809 y ss. CC-, para poder afirmar la inmunidad del contrato posterior, o no propagación al mismo de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo , o bien se trata de un contrato que verdaderamente pueda considerarse original o ex novo, en el sentido de llamado a sustituir al anterior como consecuencia de una negociación no viciada por la referida cláusula, o bien, tratándose de un acuerdo basado en condiciones generales de la contratación -y, por ende, no negociadas-, la información precontractual y contractual que debe proporcionarse al prestatario en cumplimiento del deber de transparencia habrá de incluir la no vinculatoriedad de la cláusula suelo originaria y, consecuentemente, la posibilidad de excluirla en función de la oferta que se produzca.

(...) 22.- Si se admitiera con carácter general que la novación modificativa de un contrato dirigida a sustituir una cláusula, una vez conocidos por el consumidor los efectos nocivos vinculados a la desproporción que crea en los derechos y obligaciones de las partes, por otra menos lesiva, bastaría con que los profesionales procedieran a permitir 'graciosamente' esa modificación para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva 13/93. Tal posibilidad es contraria al art. 6.1, que quedaría vacío de significado y, por consiguiente, al efecto útil de la protección que persigue (cfr. SSTJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, EU:C:2010:309, apartado 27 y jurisprudencia citada, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349).

23.- Por otra parte, semejante posibilidad no permitiría mantener el efecto disuasorio que sobre los profesionales ejerce la imposibilidad de aplicar tales cláusulas a los consumidores, ya que podrían sentirse sentados a incorporar tales cláusulas en los contratos en la idea de que, cuestionadas formal o materialmente, siempre cabría modificarlas, partiendo de la posición de superioridad, de forma que se mantuviesen sus efectos, siquiera parcialmente, o, al menos, la supresión no comportase consecuencias negativas para el profesional en el sentido de verse privado de las ventajas hasta ese momento obtenidas, y, aun cuando llegara a declararse la nulidad de aquéllas, la modificación persistiría, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales, lo que vulneraría el art. 7 de la misma Directiva ( SSTS de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 79, y de 26 de marzo de 2019, C/70/17 y C/179/17, ECLI: EU:C:2019:250)."

TERCERO.- En el presente caso no es ocioso señalar, con carácter previo, que no nos hallamos ante una novación modificativa propiamente dicha del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre ambas partes en fecha 09/09/2010 y novado 24-11-2014 por el que el Banco suspendía temporalmente la aplicación de la cláusula, ya su contenido permanece incólume, sino ante un acuerdo transaccional por el que el banco se obliga a no aplicar temporalmente el límite mínimo a la variación del tipo de interés variable por un período de cinco años y los prestatarios a no ejercitar acciones legales en relación con la referida cláusula durante el mismo período. Dicho acuerdo respondía a una reclamación previa de la prestataria.

El contrato de préstamo incluía una cláusula suelo del 2% cuyo carácter abusivo, y por tanto su nulidad de pleno derecho, podía plantearse en vía judicial, de manera que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, en tanto que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida.

Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 2,00%(accede a suspender su aplicación durante cinco años, y los prestatarios (cuya condición de consumidores no se discute), aceptan esa suspensión temporal a cambio de no presentar entre tanto la demanda que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, al menos de forma temporal .

No se cuestiona tanto la transparencia del pacto en esta alzada por las partes, como el ejercicio de la acción dentro del período del cual habían pactado no hacerlo. Esto es entre el 1 de noviembre de 2014 y el 31 de octubre de 2019.

La demanda se presenta el 22 de septiembre de 2017, y se admite a trámite el 13 de marzo de 2018, retrotrayéndose desde entonces sus efectos a la fecha de presentación. La Sentencia a quo ha entendido que a la fecha de dictarse el 9 de marzo de 2020 se había cumplido con creces y había expirado el plazo de 31 de octubre de 2019, entra en el fondo del asunto y declara la nulidad de la cláusula suelo.

La Sala no comparte tal razonamiento, la admisión a trámite de la demanda implica a fortiori el ejercicio de la acción y a su vez la perpetuación de la legitimación. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, que reza el art. 413 de la LEC.

Es más, de ser de otro modo, las vicisitudes podrían resultar de lo más variado, con ello arbitrarias, porque dependería ni más ni menos que del nivel de congestión del órgano judicial, bien para tramitar bien para dictar una resolución, de fondo.

Procede, pues, estimar el recurso interpuesto, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y a las consecuencias de tal declaración, sin perjuicio del derecho de los actores a volver a plantear la cuestión una vez transcurrido el período estipulado, con los efectos que pudieran derivarse de dicha declaración.

C UARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

E n este caso ha existido una clara estimación parcial de la demanda que conlleva la no imposición de las costas de primera instancia.

E n virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Q ue estimando el Recurso de Apelación formulado por Banco de Santander SA representado por la Procuradora Dª. Cristina López Botana contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 1509/17 por el Juzgado de primera instancia n° 14 BIS de Vigo, la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por Dª Benita representada por el Procurador D. Antonio González García contra dicha apelante declarando nula por abusiva la cláusula de comisión por posiciones deudoras en los térmi nos previstos en la sentencia a quo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. Francisco Javier Menéndez Estébanez, Presidente; D. Manuel Almenar Belenguer; y, Dª María Begoña Rodríguez González, ponente.