Sentencia CIVIL Nº 540/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 235/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4312342120168157823

Recurso de apelación 235/2020 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 611/2017

Parte recurrente/Solicitante: Fernando

Procurador/a: Francesc Franch Zaragoza

Abogado/a: JOSE LUIS MUNTADAS MARTRA

Parte recurrida: Leticia

Procurador/a: Elisabet Carrera Portusach

Abogado/a: José Antonio García González

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 540/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 16 de septiembre 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 235/2020 frente a la sentencia de 8 diciembre 2019, recaído en Modificación Medidas nº 611/2017, tramitado por el Jugado de 1ª Instancia de DIRECCION000 Nº 4, a instancia de Dña. Leticia, como demandante-apelada, y D. Fernando, como demandada-apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' ACUERDO LA MODIFICACIÓNde las medidas establecidas en la Sentencia 283/2016, estimando parcialmente la demanda, y estableciendo las medidas siguientes:

1. Se mantiene la potestad parental compartida del hijo menor común, Baldomero, por ambos progenitores, y se mantiene la guarda del menor por la progenitora, con quien residirá en la ciudad de Madrid.

Se mantiene el régimen de estancias del progenitor con su hijo, que se estableció en la Sentencia 283/2016, pero, en defecto de otro acuerdo entre las partes, el progenitor deberá recogerlo en la estación del AVE de Tarragona, el viernes, a las 20:30 horas -o similar hora de llegada del tren-, y deberá acompañarlo el domingo, a las 19 horas -o la hora cercana en la que haya tren a Madrid- a dicha estación, los fines de semana que deba estar con su hijo. En caso de que las estancias que correspondan, según el régimen establecido en la Sentencia 283/2016, coincidan con puente escolar, dichas estancias comprenderán todos los días del puente, de forma que el menor esté (siempre que sea posible) con el progenitor desde el último día lectivo, por la tarde, desde la hora en que llegue su tren a la estación del DIRECCION001 (o desde que llegue al domicilio del progenitor por cualquier otro medio) hasta el último día del puente, a la hora en que deba coger el transporte que le devuelva al domicilio de la progenitora. Todo ello, sin perjuicio de que, en caso de que el puente escolar no coincida con estancias con el progenitor, por acuerdo de la partes, puedan cambiar, puntualmente, las estancias previstas en el régimen establecido, para hacerlas coincidir con un puente escolar, en el que progenitor e hijo puedan disfrutar de más tiempo juntos.

2. Se mantiene la pensión de alimentos, a cargo del progenitor, en favor de sus hijos, en las mismas condiciones y con las mismas características, pero se fija su importe en 1500 € mensuales, en favor de ambos, pensión que cubrirá los gastos ordinarios de los hijos, incluidos los gastos de desplazamiento para las estancias con el progenitor, y ambos progenitores abonarán, por mitad, los gastos extraordinarios de sus hijos, teniendo tal consideración los que sean necesarios e imprevisibles, no cubiertos por la Seguridad Social o eventual seguro privado, y tengan su origen en el cuidado y atención de los menores, así como los gastos de actividades extraescolares futuras, que sean

consensuados por ambos progenitores.

3. En todo lo demás, se mantendrán las medidas establecidas en la Sentencia 283/2016, en tanto no sean incompatibles las medidas establecidas en esta resolución.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.- Dña. Leticia pide la modificación de las medidas adoptadas de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio de 16 noviembre 2016, posibilitando el traslado de su residencia y la de los dos hijos comunes, Santiaga, nacida el NUM000-2000, y Baldomero, nacido el NUM001-2006, de DIRECCION002 a Madrid, con adaptación del régimen de entregas y relaciones entre padre e hijos a la nueva situación y mantenimiento de la pensión alimenticia pactada inicialmente de 1.000.-€.

Posteriormente (9 octubre 2017) amplió su demanda solicitando la división y liquidación de la vivienda familiar en proindiviso, que se enajeno pendiente el proceso el 26 julio 2018, y una pensión de alimentos de 750.-€ por cada hijo (1.500.-€).

En medidas provisionales coetáneas se le concedió (auto de 20 noviembre 2017) la facultad de decidir, trasladándose progenitora e hijos a Madrid el mes de diciembre 2017.

2.- Opuso D. Fernando la preclusión de la ampliación que debe limitarse a nuevas acciones y no a una modificación de la ya ejercitada; se conformo con el mantenimiento de la guarda a la progenitora pero objeta el régimen de visitas que desea ampliar; reclama la reducción de la pensión de alimentos a 225.-€ por hijo debido a la disminución de sus ingresos; y no se opone a la acción de división de la vivienda pero solicita su atribución temporal en tanto no se produzca la venta debido al traslado de los hijos a Madrid.

3.- La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda; ratifica la guarda materna del hijo menor -la niña fue mayor de edad a lo largo del proceso-; amplia el régimen de visitas en caso de puentes escolares; no considera precluida la posibilidad de pedir una elevación de la pensión que fija en 750.-€ por hijo, incluidos los de traslado y regreso a Madrid para las estancias con el padre, y gastos extraordinarios por mitad.

El demandado apela y el M. Fiscal defiende la sentencia.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. Decisión de la Sala.

1.- Planteamiento.

El recurso, al margen de otras alegaciones que no vienen al caso, objeta la pensión de alimentos en base a un doble argumento: hay preclusión en la ampliación de la cuantía alimenticia, que no es una nueva pretensión sino una modificación de la inicial, siendo desproporcionada a los ingresos de cada uno de los progenitores, por lo que pide su rebaja a 225.-€ para cada hijo debido al empeoramiento de su situación económica por la crisis inmobiliaria.

2.- Preclusión en la elevación de la pensión alimenticia.

Para abordar el primer motivo debemos recordar en qué términos se fijo la contribución alimenticia del padre en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de noviembre 2016 y los sucesivos actos procesales.

En el pacto 4º del convenio se recoge que esa pensión será de 1.000.-€ mensuales actualizables para los dos hijos y se mantendrá mientras no tengan recursos económicos propios, aunque sean mayores de edad o estén emancipados, para añadir a continuación que:

' Además de la cantidad anterior, se establece que mientras no se produzca la compraventa de la vivienda y siempre que los hijos continúen residiendo en la misma, D. Fernando abonara una cantidad mensual adicional de 500.-€ (quinientos euros) mensuales en la misma cuenta y los mismos plazos establecidos para la cantidad correspondiente a alimentos'.

La demanda de modificación, orientada fundamentalmente a posibilitar el cambio de residencia de los menores, pide que se mantenga la vigencia del resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio -no olvidemos que los hijos tenían atribuido el uso de la vivienda familiar por dos años y no se había vendido con reproches de falta de colaboración-, entre ellos la pensión de alimentos establecida en los términos antes señalados.

Pendiente el plazo para contestar a la demanda, la madre mediante un escrito de ampliación (9 octubre 2017) solicita, además de la inmediata división y liquidación del condominio, que la contribución del padre a los alimentos para los hijos sea de 1.500.-€ por una razón principal: el pacto de atribución del domicilio familiar por el plazo de dos años carece de sentido ya que la necesidad habitacional de los menores se va a sustituir con el alquiler por la madre de un piso en Madrid.

Así las cosas, en la ampliación se ejercita una nueva acción -la de liquidación de la comunidad ordinaria indivisa sobre la vivienda- y como efecto la modificación del convenio de divorcio en relación con la pensión de alimentos de los hijos que interesa se establezca en los 1.500.-€ pactados, pero no de manera transitoria sino permanente para atender las nuevas necesidades habitacionales que surgirán para ellos como consecuencia de tener que alquilar una vivienda la madre guardadora. En otras palabras, si la atribución del uso de la vivienda familiar tiene un indudable carácter económico ( art. 233-20.7 CCCat), es lógico y razonable que ese valor en uso se sustituya por una contribución monetaria del progenitor que cedió su parte indivisa de la vivienda y ahora la va a recuperar por medio de la venta y reparto del precio.

En consecuencia, cumplidos los presupuestos establecidos por el art. 401 LEC para ampliar la demanda en orden a la liquidación del condominio, la simultánea petición de elevación de la pensión alimenticia no debe plantear mayores problemas.

3.- Pensión alimenticia y posición socio-económica de los progenitores.

Es reiterada jurisprudencia que para la fijación de los alimentos deben ponderarse las posibilidades económicas de los progenitores y las necesidades de los menores ( art. 237-1 y 9 CCCat), y que esa obligación no se extingue por la mayor edad de los hijos (art. 237-2.1), siempre que estos convivan con uno de los progenitores y no tengan ingresos propios o estén en disposición de obtenerlos conforme al principio de solidaridad familiar (art. 233-4.2).

También resulta oportuno recordar que las medidas definitivas acordadas en previo proceso de ruptura matrimonial pueden modificarse si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, conforme al art. 233-7.1 CCCat y el análogo art. 100 CC, preceptos que ha sido interpretados por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una 'importante incidencia' (STSJC 22/2011, de 29 junio), supongan 'un cambio cierto' ( STS 242/2016, de 12 de abril, 567/2017, de 19 de octubre, y 31/2019, de 17 de enero) o una 'alteración relevante, no accidental o provisoria' que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018, de 14 de febrero), lo que nos obliga al examen del status económico de ambos progenitores y las necesidades de los hijos' ( SAP Tarragona 14 febrero 2019, rec. 700/2018, y 5 marzo 2019, rec. 720/2018).

Esta cuestión podría resolverse con la idea, en parte ya expuesta, de que si el obligado a prestar alimentos considero factible y conveniente en el año 2016 -sentencia de divorcio- fijar una contribución de 1.500.-€, incluso con la cesión del uso de su mitad indivisa en la vivienda familiar, con mayor razón esa suma es correcta si para subvenir a sus atenciones habitacionales la progenitora debe abonar una renta mensual de 1.400.-€, mas para agotar la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) procedemos a examinar el motivo alegado para reducir la pensión a 450.-€ para ambos hijos, a saber: el empeoramiento de su situación económica por la crisis inmobiliaria.

El padre apelante es socio mayoritario (99%) del capital social de la mercantil DIRECCION003., siendo además gerente y administrador único de su empresa, que no tiene trabajadores, lo que le permite tener un control de la misma. Reside en una vivienda propiedad de la empresa con parking y trastero, sin pagar hipoteca ni alquiler, y el turismo también es un renting a nombre de la sociedad, que tiene como sede un local igualmente propio y sin cargas. Estos inmuebles fueron adquiridos en 2015 y 2016.

En el ejercicio 2015 -previo al divorcio-, la sociedad declaraba fiscalmente unos ingresos de 13.053,36.-€ pero tenía unos beneficios por comisiones - recordemos único propietario y sin empleados- de 129.476.-€. En el cercano 2018 -la demanda se presenta el 2 junio 2017-, el volumen declarado de ventas fue de 115.322,46.-€ mientras contablemente incurre en 'otros gastos de explotación', es decir, no operativos u ordinarios por la suma 75.814,43.-€ (RM), con lo que el beneficio se minora en esa cantidad.

Esto no es creíble ( art. 386 LEC). Una empresa sin I+D, sin alquiler que pagar por su local y demás servicios exteriores (reparaciones y conservación, servicios profesionales, transportes, seguros, publicidad y propaganda, y suministros) no puede tener tan importantes gastos. Se trata de una ficción contable para maquillar las ganancias, acorde con el dominio total de la sociedad que ejerce el apelante.

De tan paradójica situación se obtienen dos conclusiones: una, si en 2015 declaraba unos ingresos de 13.053,36.-€ anuales no entendemos como pacta una pensión alimenticia de 1.500.-€, y dos, si en 2018 declara una cifra de negocio de 115.322,46.-€ la disminución de sus ingresos es inexistente.

La parte apelada por su parte dispone de una única remuneración por 2.642.-€ (IRPF 2017) como administradora solidaria de la empresa familiar DIRECCION004., sin que puedan computarse planes de pensiones privados o profesionales que solo son rescatables al final de la vida laboral, en discrepancia con la tesis del apelante que, además, parte para el cálculo de aquella remuneración del salario íntegro y tiene en cuenta retornos fiscales que no son ingresos recurrentes sino en muchos casos resultado de pagos a cuenta y/o la situación particular de la madre apelada, quien tiene que abonar un alquiler mensual de 1.400.-€ por nada el padre apelante.

En lo que si quedan igualados es en el precio obtenido por la venta de la vivienda que fue familiar: 220.000.-€ para cada uno.

Con estas bases la suma concedida en la sentencia de 1.500.-€ es correcta y asumible por el apelante, cantidad en la que están incluidas, no lo olvidemos, los gastos del traslado y retorno de los dos menores desde Madrid a DIRECCION002-Tarragona para las estancias paternas, y se corresponde con la cantidad establecida como orientativa en las tablas del CGPJ, citadas por el padre en defensa de su tesis, que no contemplan los gastos de vivienda u otros especiales.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen al apelante ( art. 398.1 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Fernando frente a la sentencia de 8 diciembre 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de DIRECCION000, en Modificación de Medidas nº 611/2017, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas.

Y perdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la mis