Sentencia CIVIL Nº 540/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 603/2019 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 2264/2017

Rollo Apelación Civil nº : 603/2019

SENTENCIA n º540/2022

En Cádiz, a trece de junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 2264 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 603 del año 2019, a instancia de CAIXABANK SA, representado en esta alzada por D. Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por D. Néstor Manuel García Hermano contra D. Ignacio y D ª Carmen representados en esta alzada por D. Javier Fraile Mena y bajo la asistencia letrada de D ª Nahikari Larrea Izaguirre.

Ha sido ponente D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz con fecha13 de febrero de 2019 se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: '

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de la parte actora contra la parte demandada .:

1.- Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula suelo definida insertada en la Cláusula prevista en la Estipulación de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre las partes en fecha 24 de Junio de 2008 . Manteniendo la vigencia del contrato sin dichas clausula.

- Se condena a la parte demandada a :

.-a.- Recalcular los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios desde su constitución como si nunca hubieran estado incluidas las cláusulas declaradas nulas, rigiendo dichos cuadros en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, con la aplicación del tipo de interés de referencia sin la clausula declarada nula

b.- . .Reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, desde la fecha de constitución de los préstamos hipotecarios, así como los intereses legales correspondientes a las mismas. En la cantidad de 4.863,32 euros. Desglosado: 4.121,13 por intereses remuneratorios indebidamente abonados y 742,19 euros por el interés legal desde el cobro respectivo.

Ello junto con los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

Con condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en los que basan su recurso.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de recurso de apelación formulado, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado dia, tras el requerimiento de remisión del expediente completo al Juzgado a quo, para la deliberación, votación y fallo. Lo que tuvo lugar dicho día, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

PRIMERO.-El primer motivo del recurso lo centra la dirección jurídica de CAIXABANK SA en la indebida inadmisión del interrogatorio de parte, causante de indefensión, al considerar tal medio de prueba como vital para la defensa de sus intereses. A lo que añade la Sala que en esta segunda instancia no se ha reiterado la práctica de dicho medio de prueba.

El motivo del recurso ha de decaer. Estima la Sala que con independencia de la posible indebida inadmisión del interrogatorio de parte, en cuanto merma las posibilidades de defensa, no es menos cierto que los mismos pudieron ser reiterados en esta alzada conforme a lo prevenido en el artículo 460.2.1ª LEC, y así el tribunal subsanar el defecto denunciado al amparo de lo prevenido en el artículo 465.4º en relación con el artículo 464, ambos de la LEC. En similares términos se pronuncia la ilustrativa Sentencia de 13 de marzo de 2020 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4 ª (Rollo de Apelación 629/2019) al establecer en su FJº 2º ' Efectivamente, como dijimos nuestra sentencia 800/2019, de 18 de julio ( ROJ: SAP B 9391/2019 - ECLI:ES:APB:2019:9391 ), ' de la lectura conjunta de los artículos 459 , 460.2 , 461.3 , 464 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende: primero, que la alegación por la apelante de una indebida inadmisión de prueba o de la no práctica de aquella que, admitida por el juez a quo, no hubiera podido practicarse por causa que no le fuera imputable, no puede tener por objeto la obtención de una declaración de nulidad de lo actuado en la primera instancia (con reposición de autos hasta el momento procesal oportuno para la práctica de la misma), sino conseguir la práctica de dicha prueba en la segunda instancia y que la misma pueda ser valorada por el tribunal ad quem al resolver sobre el fondo del asunto (así consta solicitado por la propia apelante en la última página del recurso de apelación, donde, con cita expresa de los artículos 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicita la práctica de dichas prueba en esta segunda instancia); y segundo, que alegada por la recurrente esta ' infracción de normas o de garantías procesales ', el tribunal debe resolver mediante auto ( artículo 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) si procede o no la admisión de la prueba solicitada en segunda instancia, lo que pasará (exclusivamente) por analizar si la prueba fue indebidamente inadmitida por el juez a quo o si, admitida por éste, la misma no pudo celebrarse por causa no imputable a quien la propuso (pues sería esa conclusión por parte del tribunal de apelación la - única - que ampararía la práctica de esas pruebas en la segunda instancia - artículo 461.3 en relación con el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

Partiendo de lo expuesto; no pudiendo declararse la nulidad de actuaciones que la parte pretende (pretensión debe entenderse que principal de la recurrente); y dado que la parte no ha solicitado (en forma) la práctica de prueba en esta segunda instancia (no podría considerarse una pretensión en tal sentido, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el vago suplico realizado a la sala: que se ordene ' la revocación de la sentencia, nulidad de actuaciones o que se practiquen en segunda instancia las pruebas que no pudieron practicarse en la Primera Instancia'; primero, por ser un suplico subsidiario o, cuando menos, alternativo a los de revocación de la sentencia o nulidad de actuaciones y no una petición pura y simple de recepción de la alzada a prueba; y segundo, porque la parte ni siquiera se ha tomado la molestia de identificar a los supuestos testigos cuyo interrogatorio estaría suplicando, no constando en recurso referencia alguna a la identidad o datos que permitan la localización, ni de ' la persona que suscribió el contrato de alquiler con mi representada', ni de ' la Agencia Inmobiliaria' a cuy o 'legal representante' habría de interrogarse); no puede sino procederse, como se avanzaba, a la desestimación de estos motivos de recurso...'

Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación financiera de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación hipotecaria de 05/08/2009, autorizada por el Notario D. Juan Luis Nieto de Magriña, obrante al número 680 de su protocolo, que establece un tipo mínimo del 4,25 % nominal anual y máximo del 15% nominal anual. Funda el escrito de recurso en la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria al encontrarnos ante una subrogación hipotecaria -haciendo descansar la necesaria información en la Promotora vendedora- y en el error en la valoración probatoria al haber estimado la nulidad de la denominada cláusula suelo con infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2013, al cumplirse los controles de incorporación y de transparencia reseñados en la consolidada jurisprudencia.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

SEGUNDO.-Siguiendo el orden de los motivos del recurso, se aduce en segundo lugar el error en la valoración de la prueba que incidiría en los siguientes extremos:

1º) La cláusula suelo no es una condición general de la contratación, con fundamento en que no quedan acreditados los requisitos de imposición unilateral por la entidad bancaria, predisposición y generalidad.

En este extremo también el motivo del recurso ha de decaer. Así, resulta a todas luces acreditado sin que sobre el particular se haya demostrado otra cosa que el contrato de préstamo hipotecario en el cual está inserta las cláusula cuya nulidad se insta por abusiva es un contrato celebrado entre un profesional (el banco prestamista) y un consumidor (los prestatarios, como también analizaremos en el último apartado de este FJº) y que las cláusulas impugnadas son una condición general de la contratación predispuesta por el banco prestamista e impuesta al consumidor sin posibilidad de negociación individual, pues en todo caso el banco demandado no ha probado que dichas cláusulas hayan sido negociadas individualmente, siendo dicha parte la que en su condición de empresario tiene la carga de probar la existencia de negociación individual de la cláusula ( art. 82-2, párrafo 2º, del Real Decreto Legislativo 1/2007 ), a lo cual debe añadirse que es un hecho notorio que la contratación bancaria es una contratación seriada con el empleo de condiciones generales tipo que se imponen en todos los contratos celebrados sin negociación individual por parte del cliente consumidor, siendo tal el caso de las cláusulas sobre gastos generados por la concesión de préstamos hipotecarios. De forma que los tres requisitos que se estiman ausentes se hallan presentes en el supuesto sometido a revisión, sin que ninguna prueba se practica que permita desdecir la consideración de condición general de contratación.

2º) Información y superación del control de transparencia de la cláusula suelo.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. La referida sentencia de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.

Además de lo expuesto, sobre el deber de información bancaria en orden a dar cumplimiento a los requisitos de transparencia en los supuestos de subrogación y novación hipotecarias, y dando respuesta al motivo atinente a la falta de legitimación de la entidad bancaria, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 25/2018, de 17 enero, resuelve:

'... el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

En su consecuencia, aplicando la doctrina expuesta al supuesto sometido a revisión, la Sala entiende que pese a la claridad del clausulado de la escritura, CAIXABANK no cumplió con su obligación de dispensar la información al consumidor que le permitiera formal cabal idea sobre la carga y repercusión jurídica y económica que comportaba la cláusula cuestionada. Por lo que procede entender infringido el deber de información y transparencia impuesto a la entidad financiera. Así ni se aporta documental que revele que la entidad bancaria realizara simulaciones que permitieran conocer a los consumidores que por debajo del tipo mínimo el tipo de interés funcionaría como si de un interés fijo se tratara, ni la información precontractual suministrada permitía conocer la carga jurídica y económica que la incorporación de la cláusula suelo comportaba. No consta la entrega de oferta vinculante ni documentación asimilable entregada a los consumidores pues del hecho de consignar en las advertencias notariales que la oferta vinculante casa con las condiciones del préstamo no puede seguirse la entrega a los consumidores. De la misma forma que no podemos colegir que con la prueba practicada se conociera el funcionamiento de la cláusula ni cabe predicar que se informara sobre la citada repercusión económica que su aplicación comportaba en el contrato para los consumidores. Por lo demás, y pese a la eficacia jurisprudencial de que se dota a las explicaciones notariales vertidas al final del proceso de negociación, tampoco se advera que la escritura pública contenga advertencias notariales que hicieran reseñar la existencia del tipo mínimo cuestionado. Con todo debemos entender infringido el requisito de transparencia, y confirmar por tanto la sentencia recurrida.

3º) Debate la condición de consumidora de la parte actora, toda vez que la finca objeto de la garantía hipotecaria no es vivienda habitual sino una finca rústica de regadío destinado al cultivo de remolacha.

El motivo del recurso ha de decaer. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2018, resume la doctrina actual sobre la condición de consumidor:

' STS 13 Junio 2018

Condición legal de consumidor . Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

'[El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de ' consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de ' consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor '.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler . Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom .-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Jose Carlos tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.'.

Como razona la Juez a quo no resulta acreditado ni la condición de empresario o actividad comercial o empresarial a que se dedican los demandantes, ni tampoco si la concreta adquisición que sirve de soporte a la garantía hipotecaria se realizaba por los demandantes como operadores económicos en el ámbito o ejercicio de su actividad profesional o empresarial -que al tiempo resulta desconocida- siquiera de una forma mixta. Luego, el hecho de que la finca no ostente la condición de vivienda habitual (lo que no se convierte en hecho decisivo para valorar la condición de consumidor, pues como queda trascrito es compatible con el destino inversor ajeno a la actividad profesional o empresarial del adherente), sino de terreno rústico no empece a la consideración de los prestatarios como consumidores en el supuesto sometido a revisión.

En su consecuencia el recurso debe ser desestimado, y la sentencia íntegramente confirmada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas procesales a la entidad apelante ( art. 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz , con fecha 13 de febrero de 2019, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 2264 del año 2017, debemos confirmar íntegramentela sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la entidad apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0014 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Arcos de la Frontera , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'