Sentencia Civil Nº 541/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 233/2003 de 08 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00541/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO: 541/04

Rollo: 233 /2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Nodal de la Torre

Don José Luis Durán Berrocal

Don Juan Angel Moreno García

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil cuatro .

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía 265/2000, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 233/2003, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante DIRECCION000 DE MADRID, representada por el Procurador Sr. Don Juan Luis Navas García; de otra, como demandados y hoy apelantes INMOLIBER, S.A., CONSTRUCCIONES ZAGRA, S.A. Y DON Jose Luis , representados por los Procuradores Sres. Don Carlos Piñeira de Campos, Don José Pedro Vila Rodríguez y Don Pablo Oterino Menéndez respectivamente; y de otra, como demandados y hoy apelados DON Luis Angel Y DOÑA Ana María , representados por el Procurador Sr. Don José Pedro Vila Rodríguez; sobre responsabilidad por ruina artículo 1591 del Código Civil y otros extremos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. Juan Angel Moreno García.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 11 de Noviembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: " Que estimando como estimo en parte la demanda formulada por la DIRECCION000 , contra los demandados reseñados en el encabezamiento de la resolución, debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Angel de forma solidaria con Ana María a efectuar las reparaciones por deficiencias de Proyecto que se describen en el Informe del Perito Judicial, en su Anexo I, Titulo I, Capítulo 1, así también se les condena solidariamente con Jose Luis a las reparaciones del Título 2, Capítulo 2, partidas 2.1.1, 2.1.17, 2.1.18, 2.1.23. Igualmente debo CONDENAR a INMOLIBER SA y a CONSTRUCCIONES ZAGRA SA de forma solidaria a las reparaciones por deciciencias de efecución del Anexo I, Titulo 2, capitulo 2, salvo las anteriores que son de responsabilidad de la Dirección, concurriendo solidariamente el Aparejador Jose Luis y con los Arquitectos Superiores ya mencionados en las partidas 2.1.2, 2.1.3, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.9, 2.1.14, 2.1.15, 2.1.22, y 2.1.24, ejecutandose a su costas si no las hicieren en el plazo que se les faculte por el tribunal, con expresa condena en costas los demandados."

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandantes, así como por los demandados Inmoliber S.A., Construcciones Zagra S.A., y Jose Luis , de los que se dieron traslado al resto de las partes con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día siete de octubre del presente año.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de esta resolución, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por ellos.

Segundo.- Por la representación procesal de la constructora CONSTRUCIONES ZAGRA S.A., se impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando en primer lugar la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios a fin de reclamar por los vicios o defectos del inmueble que afectan al garaje, por entender que al existir sobre el mismo una comunidad de propietarios distinta a la existente sobre los restantes elementos del inmueble, la misma carece de acción para reclamar sobre dichas deficiencias.

Teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de apelación conforme establece el Art. 456 de la LEC, en virtud del cual sólo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, para que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otro más favorable al recurrente, ello impide que en el ámbito del recurso de apelación puedan plantearse cuestiones que no fueron oportunamente planteadas en la instancia; por lo que al no haberse alegado por la ahora apelante Construcciones Zagra ninguna cuestión referida a la legitimación o no de la parte actora y apelada, para reclamar la reparación de parte de los vicios o defectos que no fueron oportunamente alegados ni planteados en primera instancia, no puede pretenderse ahora en esta alzada ni plantear dicha cuestión ni proceder a resolver sobre la misma.

Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba pericial, por entender la parte recurrente que de una valoración correcta de dicha prueba pericial debe excluirse a la parte apelante de la obligación de proceder a la reparación de determinados desperfectos que se recogen en la parte dispositiva de la sentencia, en especial de las partidas 2.1.2, 2.1.3,2.1.4, 2.l.5; 2.1.6; 2.1.8; y de las partidas comprendidas entre los puntos 2.1.11 a 2.1.14 del fallo.

Con relación a este motivo del recurso de apelación el Art. 348 de la LEC, establece que el Tribunal valorará la prueba pericial según las reglas de la sana crítica.

En base a tal criterio de valoración en la sentencia que ahora se impugna se atribuye el defecto de dichas partidas, pues el citado informe pericial que debe entenderse no sólo como se alega por la parte apelante, el cuerpo de dicho informe, sino también los anexos al informe, así como las aclaraciones que se han realizado por el perito, en algunos casos a defectos de ejecución, y en otros casos concurren tanto deficiencias de ejecución como de la dirección de la obra, debiendo responder por tanto de la reparación de dichos defectos también la constructora como acertadamente se recoge en la sentencia que se impugna.

Tercero.- Por la representación procesal del Aparejador D. Jose Luis , se impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando en primer lugar que no existe ruina a los efectos del Art. 1591 del Código Civil, dado que el único defecto que puede calificarse de ruinógeno será el incorrecto diseño de la estructura, puesto que el resto de las deficiencias a que se alude tanto en la demanda como los informes periciales existentes en los autos, son imperfecciones corrientes que no afectan a la habitabilidad del edificio.

Con relación al concepto de ruina, la jurisprudencia de forma reiterada ha venido señalando que por ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos), tal y como reseña entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 4-4-1987, 8-6-1987 o 30-1-1997, no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza, o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina del Tribunal Supremo a este respecto es uniforme la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo al efecto que estamos analizando, lo ha sido al efecto de que, al efecto de perfilar el concepto de ruina, debe incidirse en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que por exceder en las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha extendiéndose a aquellos defectos de construcción que, por exceder en las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato (y en este sentido vd., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 junio 1990, 13 julio 1990, 15 de octubre 1990, 31 diciembre 1992, 25 enero 1993 y 29 marzo 1994).

Partiendo de esta doctrina legal y teniendo en cuenta la amplitud de las deficiencias y vicios que presenta el inmueble tal como se recoge, tanto en el informe que se ha aportado con la demanda, como en el informe pericial que se ha practicado en los autos, se pone de relieve que los vicios y defectos de que adolece el inmueble son de entidad suficiente para ser calificados como ruinógenos a los efectos del Art. 1591 del Código Civil.

Cuarto.- Por la representación procesal del Aparejador D. Jose Luis se alega como segundo motivo del recurso de apelación que de diversas partidas que se recogen en el informe pericial, como en la sentencia no debe responder el aparejador, por no ser responsable de los mismos.

Con relación a la partida 2.1.1 referida a reparaciones de grietas en el arcón de embocadura de la planta baja, al ser un defecto de diseño deben responder de ella los arquitectos superiores y no el aparejador o arquitecto técnico, con relación a dichas manifestaciones, ha de ponerse de relieve que con relación a dichos defectos el perito judicial pone de relieve en su informe, folio 9, que la inadecuada ejecución de la fachada es responsabilidad del conjunto de la dirección facultativa, de lo que se deduce que el propio perito en su informe incluye en la responsabilidad de dichos defectos a toda la dirección facultativa de la obra, dentro de la que debe incluirse al arquitecto técnico, toda vez que en tales defectos influyeron tanto defectos de proyecto como defectos de ejecución de la obra, debiendo mantenerse el mismo criterio con relación al resto de los defectos a que se alude que no son responsabilidad del arquitecto técnico, como ocurre tanto con la formación de pendientes y colocación de sumideros tanto en el garaje, como en el acceso a la planta baja, porque con independencia de que pudiera existir esa omisión en el proyecto, lo que determina como hace la sentencia la responsabilidad de los arquitectos superiores, es indudable que debe ser también responsabilidad del arquitecto técnico , dada su calificación, pues en caso de dicha omisión debió hacer constar dicha omisión bien a la dirección superior, o bien en el libro de órdenes, a los efectos de su subsanación durante la ejecución de la obra, toda vez que la función del arquitecto técnico debe referirse no sólo a vigilar la ejecución correcta de las obras, sino también que éstas se ejecuten con arreglo a las normas de la buena construcción, lo que se aviene mal con el hecho de no establecer pendientes y los sumideros necesarios e imprescindibles, tanto en el sótano, como en los demás elementos a que alude la citada partida.

Con relación a la partida n º 2.1.14 referente al anclaje de una pérgola en el ático, si bien es cierto que el certificado final de la obra lleva fecha de 18-11-1992, y la factura emitida por Gutiérrez S.A. en la que se contempla la construcción y colocación de la pérgola es de fecha 10 de junio de 1993, folio 316, es decir, de fecha posterior a la certificación final de las obras, se pone de relieve por esta última factura, así como las aportadas y de fecha posterior se refiere a repasos y ejecución de la obra prevista, lo que pone de relieve que en la fecha en que se procedió a emitir el certificado final de la obra ésta no estaba terminada, por lo que tal hecho en modo alguno pude servir de base para excluir de responsabilidad al arquitecto técnico, cuando se trata de la ejecución incorrecta de las obras antes de que éstas estuvieran realmente terminadas.

Quinto.- Por la representación procesal de la DIRECCION000 se impugna parcialmente la sentencia, solicitando que se revoque la misma a fin de que se condene a la promotora del edificio a la reparación de la totalidad de los vicios y defectos existentes en el inmueble.

Esta misma Sección en sentencia de fecha 21 de julio de 2000, recurso de apelación n º 587/1998, ha venido a poner de relieve que el Art. 1591 del Código Civil al regular la responsabilidad decenal, así como en la sentencia de fecha 26 de junio de 2000, siguiendo la doctrina legal en esta materia entre otras por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 10 de noviembre de 1999 (RJ 19998862), debe también incluirse en la responsabilidad que dicho precepto establece al promotor, en cuanto obligado a la prestación de entrega de lo que para él construyen los profesionales por él contratados, toda vez que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos realizados por las personas que él ha elegido y confiado. Señalando en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de marzo de 1984 (RJ 19841194), que si bien el término de promotor no se ha utilizado en el Art. 1591 del Código Civil, debe entenderse incluido en su ámbito la figura del promotor, entendiendo por tal al propietario del terreno que bien por sí o a través de un tercero, constructor, procede a la edificación del inmueble, para su posterior enajenación a terceros, siendo la persona o entidad que encarga en su beneficio la obra, encaminada a la venta a terceros. Ahora bien, para que sea exigible por lo tanto la responsabilidad por vicios ruinógenos es necesario que la persona contra la que se ejercita la acción debe ser considerada promotor por concurrir en él los requisitos anteriormente expuestos.

En este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14) de 6 de junio de 2000 viene a señalar salvo el promotor de ventas ajeno y no vinculado, es doctrina reiteradísima del Ttribunal Supremo que el promotor, aunque no sea constructor, es responsable de los daños. Por su claridad reproducimos parte de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-1999 (RJ 19998862) «En primer lugar debe señalarse que la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el Art. 1591 CC, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "sólo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, haya existido culpa "in eligendo" en la elección de éstos por parte del Promotor que los contrató (SS. 20 Diciembre 1993 [RJ 199310100], 8 Octubre 1990 [RJ 19907585], 8 Junio 1992 [RJ 19925168], 19 Noviembre 1997 [RJ 19977979], 20 Noviembre [RJ 19988413] y 30 Diciembre 1998 [RJ 199810145]).

El promotor también vendedor, está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se le destina. Si la edificación entregada padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El fundamento de esta doctrina que conserva su soporte en el Art. 1591 está representada por diversas Sentencias de esta Sala, entre las que cabe citar las de 13 Julio 1987, 29 Septiembre 1993 (RJ 19936659), 30 Diciembre 1998, y sobre todo la más moderna jurisprudencia constituida por las SSTS 27 Enero (RJ 19997), 12 Marzo (RJ 19992375) y 13 Octubre 1999. Señala la de 27 Enero que la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga...». Y dice la de 12 Marzo que «el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el art. 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando, la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos».

Sexto.- Si bien es cierto, tal como se alega en los escritos de oposición al recurso de apelación que el Art. 9.1 de la Ley de Calidad de la edificación no es aplicable al presente caso por no encontrarse en vigor a la fecha en que se presentó la demanda, pues dicha Ley entró en vigor a los seis meses de su publicación que tuvo lugar el día 6 de noviembre, sí debe tenerse por el contrario dicho precepto como criterio de interpretación a la hora de examinar la responsabilidad del promotor con arreglo a la doctrina legal anteriormente expuesta.

Teniendo en cuenta por lo tanto la función del promotor del edificio y que es el que a su vez contrata a los restantes intervinientes en el proceso constructivo, frente a los compradores y por lo tanto frente a la pretensión formulada por la comunidad, debe responder con el resto de los intervinientes en el proceso constructivo de la totalidad de los daños que existen en el inmueble, que se recogen en el informe pericial y en la sentencia que se impugna.

Séptimo.- Por la representación procesal de la Promotora INMOLIBER S.A. se impugna la sentencia dictada por entender que al poder individualizarse la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso contractivo, que por lo tanto no debe responder de la reparación de ningún tipo de desperfectos.

Ahora bien y frente a las alegaciones formuladas en el escrito de interposición del recurso de apelación, teniendo en cuenta los argumentos recogidos en los dos fundamentos de derecho anterior, la promotora que a su vez es vendedora de los diferentes pisos y locales que integran el inmueble debe responder no sólo de los defectos y vicios que se recogen en la sentencia, sino de todos los que se ponen de relieve y se recogen en la sentencia que se impugna con independencia de que se establezca tanto la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo, como que se individualice la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, el promotor vendedor debe responder frente a los compradores y por lo tanto frente a la comunidad de propietarios que actúa tanto en beneficio de la comunidad, como de los propietarios de los diferentes pisos y locales de forma solidaria de la reparación de los vicios y defectos de que adolece el edificio.

Octavo.- Se impugna igualmente el pronunciamiento que se hace en al sentencia con relación a la imposición de las costas de primera instancia por entender que en base al Art. 394.2 de la LEC, al haberse estimado sólo parcialmente la demanda no se debería haber hecho imposición de las costas de primera instancia.

Con relación a este motivo del recurso de apelación, en el suplico de la demanda, sólo se solicitaba que se condenara a los demandados a la reparación de los daños existentes en la finca, que se debieran tanto a defectos de proyecto, como derivados de defectos de construcción, sin que en la misma se solicitara que la condena fuera de carácter solidaria con relación a todos los intervinieses en el proceso constructivo, de lo que se deduce que al haberse estimado la demanda en base al Art. 394 de la LEC, las costas de primera instancia debían imponerse, tal como se hace en la sentencia apelada, a los demandados.

Noveno.- De conformidad con lo establecido en el Art., 398 de la LEC, las costas derivadas de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de INMOLIBER S.A., de Construcciones ZAGRA S.A.. y de D. Jose Luis han de imponerse a dichos apelantes. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la DIRECCION000 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la DIRECCION000 , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 40 de Madrid, se revoca dicha sentencia en el sentido de condenar de forma solidaria con el resto de los demandados y condenados en la sentencia que se impugna a la entidad promotora IMOLIBER S.A., a la reparación de los vicios y defectos constructivos que presenta el inmueble tal como se recogen en la sentencia impugnada. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas derivadas de este recurso de apelación. Desestimándose los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de INMOLIBER S.A., CONSTRUCCIONES ZAGRA S.A., y D. Jose Luis , con imposición a cada uno de dichos apelantes de las costas derivadas de su recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.