Sentencia Civil Nº 541/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 625/2003 de 15 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00541/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7009264 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 625/2003

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 500/2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID

Ponente: ILMO. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

CM

De: Jesús Manuel, Lucas

Procurador: DOMINGO LAGO PATO, ALICIA CASADO DELEITO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a quince de noviembre de dos mil cinco.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 500/2001 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante don Jesús Manuel, y de otra, como apelante- demandado-reconviniente don Lucas.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 31 de octubre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. DOMINGO LAGO PATO, en nombre y representación de Jesús Manuel, contra D. Lucas, así como la demanda reconvencional formulada por la Procuradora DÑA. ALICIA CASADO DELEITO, en nombre y representación de D. Lucas debo absolver a las partes de los pedimentos respectivos imponiendo las costas respec-tivamente a cada parte que ha visto rechazada su pretensión."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante así como por la parte demandada, mediante sendos escritos de cada uno de los cuales se dio traslado a la otra parte, presentándose escritos de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 23 de mayo de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de noviembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por el demandante don Jesús Manuel como el recurso de apelación interpuesto por el demandado reconviniente don Lucas, aceptándose y dándose ahora por reproducidas todas aquellas referencias fácticas y argumentos jurídicos de la sentencia apelada que coincidan con las que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- Los abogados don Jesús Manuel y don Alberto eran los propietarios del despacho profesional de abogados sito en el bajo de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid.

En el mes de abril de 1994, se suscribe un negocio jurídico entre los abogados don Jesús Manuel y don Alberto, por una parte, y el economista don Lucas, por la otra parte, que tenía por objeto permitir, al economista, la utilización de una de las habitaciones del despacho profesional de abogados para el desarrollo de su actividad de asesoramiento fiscal y de empresa a cambio del pago, a los abogados, del 50% de las sumas de dinero que cobrare por sus servicios profesionales, tanto se tratara de clientes del bufete de abogados como de los conseguidos por el economista al margen del bufete.

Mediante escritura pública otorgada el día 18 de marzo de 1999, que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, se constituyó la persona jurídica denominada "García Bernal Asesores s.l.", de cuyas participaciones integrantes de la totalidad del capital social son titularles al 50% el abogado don Jesús Manuel y el economista don Lucas, quienes son los administradores solidarios, siendo el objeto social: "el asesoramiento empresarial a terceros en materia fiscal, contable, jurídico, administrativa y laboral".

Continúan desarrollando la actividad profesional en el bajo de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid.

Las relaciones personales y profesionales entre el abogado don Jesús Manuel y el economista don Lucas comenzaron a deteriorarse, hasta que, el día 24 de octubre de 2000, el economista don Lucas constituye la persona jurídica denominada "Francisco González Asesores s.l." con el objeto social de "asesoramiento empresarial a terceros en materia fiscal, contable, jurídico, administrativa y laboral". Y, en el mes de noviembre de 2000, se acaba la colaboración entre el abogado don Jesús Manuel y el economista don Lucas, dejando la persona jurídica "García Bernal Asesores s.l." de desarrollar una actividad real y efectiva. Dejando el señor González Ruiz de trabajar en el bajo de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid.

El día 20 de noviembre de 2000 el abogado don Jesús Manuel ingresa en el Sanatorio Nuestra Señora del Rosario de Madrid para ser sometido a una intervención quirúrgica, siendo dado de alta al día siguiente.

El economista don Lucas se puso en contacto con los clientes de "García Bernal Asesores s.l." para comunicarles que los dos socios se separaban y que cada uno de ellos continuaría prestando sus servicios profesionales por su cuenta.

Asimismo, el economista señor Lucas, se llevó consigo la documentación de varios de los clientes que la tenían depositada en las dependencias de "García Bernal Asesores s.l." con la finalidad de que se les prestara el servicio contable y fiscal, lo que manifestó a esos clientes, poniéndose en contacto con ellos y devolviendo la documentación al cliente que así se lo solicitó.

Varios de los clientes de "García Bernal Asesores s.l." optaron porque fuera el economista don Lucas quien continuara prestándole sus servicios profesionales a través de "Francisco González Asesores s.l.". Pero sólo respecto de los servicios de asesoramiento fiscal y contable, hasta tal punto que, algunos clientes de la sociedad, pasaron a serlo respecto del servicio jurídico del señor Jesús Manuel y en cuanto al servicio fiscal y contable del señor Lucas.

En base a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, el abogado don Jesús Manuel presenta, el día 20 de junio de 2001, demanda, contra el economista don Lucas, en la que, con invocación exclusiva del artículo 5º ("Cláusula general.- Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe"), ejercita la acción declarativa de la deslealtad del acto, al subsistir la perturbación creada por el mismo, y la de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, al haber intervenido dolo o culpa del agente, con inclusión de la publicación de la sentencia (acciones 1ª y 5ª del artículo 18), alegando que el economista señor Lucas se aprovecha de la clientela generada por las sinergias propias del despacho del abogado señor Jesús Manuel, ofreciéndole sus servicios, así como utilizando la información de ellos con que contaba, dada su condición de colaborador, para constituir una sociedad y previa oferta de sus servicios y aprovechándose de las circunstancias concurrentes -fecha de cierre del ejercicio y situación de salud del señor Jesús Manuel- obligarles de hecho a aceptar los mismos.

Mediante auto de 25 de junio de 2001 se admite a trámite la demanda.

Mediante escrito presentado, el día 28 de diciembre de 2001, por el demandante se amplía la demanda contra la persona jurídica denominada "Francisco González Asesores s.l." constituida por los cónyuges don Lucas y doña Gema mediante escritura pública otorgada el día 24 de octubre de 2000 que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil.

El demandado don Lucas, mediante escrito presentado el día 2 de enero de 2002, deduce reconvención contra el demandante en la que tras referirse al incumplimiento contractual del contrato de sociedad de responsabilidad limitada (el actor se comprometió, por el contrato de sociedad, a aportar, a la persona jurídica denominada "García Bernal Asesores s.l." todos los ingresos económicos que obtuviera relativos al objeto social de la sociedad, lo que no hizo pues diversas cantidades de dinero que cobró no las aportó a la sociedad) y la competencia desleal y mala fe del señor Jesús Manuel (invocándose el artículo 65 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada: "Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general"), se acaba suplicando que: 1º. Se declare que la conducta de don Jesús Manuel durante los años 1999 y 2000 ha sido de clara competencia desleal para don Lucas así como para la propia sociedad "García Bernal Asesores s.l." y ha causado a don Lucas daños en su patrimonio que se valorarán en la liquidación de la propia sociedad.

2º. Se declare la obligación de don Jesús Manuel de indemnizar a don Lucas en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños que la conducta del señor Jesús Manuel le han causado al patrimonio del señor Lucas por los ingresos a los que estaba obligado a efectuar a la sociedad y que no realizó (en las conclusiones definitivas lo cuantifica en 93.314'19€).

3º. Se le condene a restituir la cantidad de 381.339 pesetas correspondientes a la mitad de las cuotas del contrato de leasing abonadas por la sociedad "García Bernal Asesores s.l." y que son el 50% de lo abonado por la sociedad y por tanto correspondientes al socio perjudicado que es don Lucas.

Mediante auto de 14 de enero de 2002 se admite a trámite la reconvención. En su fundamento de derecho primero (que es el único) se puede leer: "En el presente caso, la pretensión reconvencional guarda, evidentemente, conexión con la ejercitada en la demandada....".

TERCERO.- La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal dispone, en su artículo 5º (bajo la rúbrica de "cláusula general"), que: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

En la cláusula general consagrada en el artículo 5º de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, se tipifica un comportamiento, distinto de los que aparecen descritos en los siguientes artículos (6º a 17), como acto concurrencial desleal, por ser contrario a la buena fe objetiva. Pero aparte de ello cumple su función interpretativa de los comportamientos específicamente tipificados como actos de concurrencia desleal en los Art. 6º a 17.

En cualquier caso tiene que tratarse de un acto que se realice en el mercado y con fines concurrenciales.

En el presente caso el demandante es abogado y ejerce su profesión sin que, ni él ni nadie de su despacho profesional, se dedique al asesoramiento fiscal y contable. Por el contrario, el demandado es economista y se dedica al asesoramiento fiscal y contable. Pues bien, aun admitiendo que, desde el mes de abril de 1994, todas las personas a las que el economista demandado prestó sus servicios profesionales de asesoramiento fiscal y contable fueran clientes del abogado demandante al que éste prestaba sus servicios profesionales jurídicos, no puede constatarse un acto de competencia desleal con fines concurrenciales. Pues, con la "marcha" del economista demandado, el abogado demandante no perdió ni uno solo de sus clientes a los que continuó prestando sus servicios profesionales jurídicos a través de su bufete que no prestaba asesoramiento fiscal y contable. En efecto, el asesoramiento fiscal y contable quien lo prestaba era el economista demandado y después de "marcharse" continúa prestándolo a varios de esos clientes. Falta la finalidad concurrencial imprescindible en todo acto de competencia desleal.

Tampoco está de más reseñar que el planteamiento de la demanda se apoya en la creación de una sociedad con la única y exclusiva finalidad de pagar menos impuestos de los que se debería abonar a la Hacienda Pública y la emisión de facturas en las que se hacía constar un ficticio servicio jurídico prestado por el abogado demandante a esa sociedad. La prueba de todo ello resulta difícil, cuando no ciertamente "peligroso" para la propia parte que lo alega, máxime habida cuenta de su profesión de abogado.

No cabe duda que la colaboración entre demandante y demandado debió de reportar pingües beneficios económicos al abogado que quiere continuar con los mismos aun después de que el economista diera por finalizada esa colaboración, pero semejante pretensión no tiene cabida en la Ley de Competencia Desleal.

Por último, en cuanto a la documentación depositada por los clientes en las dependencias de la sociedad parece razonable la explicación que de su llevanza por el economista éste ofrece: había que hacer las declaraciones fiscales y si él no las hacía nadie las iba a hacer (ni el abogado demandante ni alguien de su bufete) con el consiguiente perjuicio para los clientes.

CUARTO.- Huelga completamente la referencia que en la apelación del demandante se hace a la cuantía de la reconvención, pues el recurso tiene que ir referido a la revocación de alguno de los pronunciamientos del fallo y no a lo que se haga constar en los antecedentes de hecho de la sentencia.

En cualquier caso, baste reseñar que la cuantía de la demanda es de 9.386.966 pesetas. Y que en el escrito de reconvención se dice que su cuantía es "indeterminada", si bien una de las pretensiones era de condena al pago de 381.339 pesetas y, luego en las conclusiones definitivas, se cuantifica otra de las pretensiones en 93.314'19 euros, que, después, en el escrito de oposición al recurso de apelación, la rebaja a la mitad, es decir 46.657'10 euros.

QUINTO.- En cuanto a las pretensiones deducidas en la reconvención, la relativa a la competencia desleal, fue desestimada en la sentencia dictada en la primera instancia tras ser analizada en su fondo. Y, respecto de esta pretensión, ya nada se dice en el recurso de apelación del reconviniente, que, al pedir la revocación, para que se conceda, en su lugar, lo que solicita no reproduce la primera petición de su suplico de la reconvención.

En cualquier caso, el rechazo de esta pretensión nunca podría ofrecer duda ya que "sólo" la sociedad y no el reconviniente podría invocar un acto de competencia desleal con quebranto de artículo 65 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

SEXTO.- Respecto de las otras dos pretensiones deducidas en la reconvención la sentencia dictada en la primera instancia acude al artículo 406 L.e.c. y entiende que no existe conexión entre estas pretensiones y las que son objeto de la demanda principal, por lo que no se pueden admitir. Debe tenerse en cuenta que jamás el reconvenido, ni en la contestación a la reconvención ni en la audiencia previa ni en las conclusiones finales, invoca esta falta de conexión.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 admitía la denominada "reconvención inconexa", en base a la cual, dentro de un mismo proceso, la parte demandada podía deducir, contra el demandante, todas aquellas pretensiones que tuviera por conveniente aunque no guardaran conexión alguna con las pretensiones deducidas en la demanda por el demandante. De una forma verdaderamente excepcional, parece que no se admite en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 379/1997, de 5 de mayo de 1997 (R.J. Ar. 3674).

En la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dentro de la regulación del juicio ordinario, dispone, en el número 1 del artículo 406 bajo la rúbrica de: "...inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda...", que: "Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante; Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre su pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal".

Con la nueva ley procesal civil queda desterrada la denominada "reconvención inconexa".

En el juicio ordinario, cuando el demandado, al contestar a la demanda, formule reconvención contra el demandante, en la que deduzca una o varias pretensiones, deberá, el tribunal que conozca del proceso, analizar, sin dar audiencia ni oír a la parte demandante- reconvenida, la existencia de conexión entre las pretensiones deducidas en la demanda y las deducidas en la reconvención, dictando una resolución judicial, que deberá revestir la forma de auto (artículo 206 número 2 regla 2ª de la L.e.c.), por la que se admita a trámite la reconvención (de existir conexión entre las pretensiones) o, por el contrario, se inadmita a trámite la reconvención (caso de ausencia de conexión entre las pretensiones). De ser varias las pretensiones deducidas en la reconvención, nada impide que en el auto se admita a trámite la reconvención respecto de alguna o algunas pretensiones (por ser conexas con las de la demanda) y no se admita a trámite respecto de las otras (por no ser conexas con las de la demanda).

El auto de inadmisión a trámite de la reconvención no tiene la naturaleza de definitivo (tal y como ésta se define en el número 1 del artículo 207 de la L.e.c.), de ahí que, contra el mismo, sólo pueda el demandado-reconviniente interponer recurso de reposición (artículo 451 de la L.e.c.) y, contra el auto resolutorio del recurso de reposición, no cabe recurso alguno sin perjuicio de resolver esta cuestión al interponer recurso de apelación contra la sentencia definitiva (artículo 454 de la L.e.c.).

Si el demandante-reconvenido considera que no existe conexión entre las pretensiones de la demanda y de la reconvención no tiene ni debe interponer recurso de reposición contra el auto de admisión a trámite de la reconvención, sino que deberá ponerlo de manifiesto en el escrito de contestación a la reconvención (número 2 del artículo 407 de la L.e.c.), oponiendo como excepción, que impide entrar a conocer del fondo de las pretensiones deducidas en la reconvención, la ausencia de conexión entre las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Debiendo resolverse esta excepción en la sentencia definitiva, sin que nada impida que, el mismo Juez, que, en su día, dictó el auto admitiendo a trámite la reconvención, dicte, luego de leer las alegaciones y argumentos del demandante-reconvenido, sentencia acogiendo la excepción de falta de conexión entre las pretensiones sin pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones deducidas en la reconvención que quedarían imprejuzgadas (un sector de la doctrina considera que la excepción deberá ser resuelta en la audiencia previa al juicio dándose un tratamiento análogo al previsto en el artículo 419 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la acumulación de acciones).

La cuestión que se plantea es la de si, habiéndose dictado un auto de admisión de la reconvención y sin que nada alegue el demandante-reconvenido respecto a la ausencia de conexión entre las pretensiones de la demanda y de la reconvención en su escrito de contestación a la reconvención, puede el Juez, al dictar la sentencia, acoger de oficio la excepción de falta de conexión sin entrar a conocer del fondo de las pretensiones deducidas en la reconvención. La contestación debe ser negativa de tal manera que no puede el Juez acoger de oficio la excepción de falta de conexión sin entrar a conocer del fondo de las pretensiones deducidas en la reconvención.

Entrando a conocer del fondo de las dos pretensiones de la reconvención que quedaron imprejuzgadas en la primera instancia por ausencia de conexión con los de la demanda, su desestimación proviene de una evidente y notoria falta de legitimación activa "ad causam" que sólo ostentaría la persona jurídica denominada "García Bernal Asesores s.l." y no la persona física don Lucas que es el reconviniente.

En el presente caso nos encontramos ante una sociedad de responsabilidad limitada respecto de la que la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil tiene efectos constitutivos para la adquisición de la personalidad jurídica, que nace el día de su inscripción en el Registro, perdura, una vez acordada su disolución, y se extiende, tanto al período de liquidación en sentido estricto como al período de reparto del haber social entre los accionistas, extinguiéndose en el momento mismo de la cancelación del asiento registral, hasta el cual conserva su personalidad jurídica. Siendo para ello indiferente el número de socios (dos, cuatro o doscientos) y el haberse quedado sin actividad real y efectiva, mientras no se cancela el asiento registral (lo que no consta que haya sucedido en el presente caso) conserva su personalidad jurídica, que no puede ser suplantada por uno de los socios.

Basta con leer las pretensiones deducidas en la reconvención para comprobar que se ejercitan acciones que corresponde a la sociedad.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia relativa a la reconvención se imponen a la parte reconviniente que ha visto rechazadas todas sus pretensiones deducidas en la reconvención y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho (número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Y dado que la desestimación de las pretensiones se hace por falta de legitimación activa "ad causam" ya devienen estériles las referencias que en el recurso de apelación del reconviniente se hace a las "dudas de derecho" por lo que se dice en el auto de 14 de enero de 2002 y que lo correcto habría sido dictar un auto inadmitiendo a trámite la demanda reconvencional con lo que no habría costas de la reconvención.

SÉPTIMO.- Las costas ocasionadas en la segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por el demandante don Jesús Manuel se le imponen al señor García Bernal y las relativas al recurso de apelación interpuesto por el demandado-reconviniente don Lucas se le imponen al señor Lucas, en base a lo dispuesto en el número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pues ambos apelantes han visto rechazadas todas sus pretensiones y el objeto de ambos recursos no presenta serias dudas ni de hecho ni de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Manuel así como el recurso de apelación interpuesto por don Lucas, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 31 de octubre de 2002, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid en el juicio ordinario número 500/2001, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta apelación se imponen a don Jesús Manuel las relativas al recurso de apelación que ha interpuesto y a don Lucas las relativas al recurso de apelación que ha interpuesto.

Al notificarse la presente sentencia, indíquesele, a las partes litigantes, que, contra la misma, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.