Sentencia Civil Nº 541/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 549/2007 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 549/07-2ª

INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN Nº 477/06 DEL CONCURSO VOLUNTARIO Nº 163/2005

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de oposición a la calificación número 477/2006 seguidos ante el Juzgado mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de la Administración concursal de la compañía R.P. AUTOMATISMOS, S.L. y del Ministerio Fiscal contra la compañía concursada R.P. AUTOMATISMOS, S.L., representada por el procurador Jordi Pich Martínez, y contra Cesar , representado por la procuradora Carmen Miralles Ferrer. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la compañía concursada R.A. AUTOMATISMOS, S.L. y Cesar contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2007.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad RP AUTOMATISMOS S.L. y en consecuencia, declarar CULPABLE el concurso y declarar la responsabilidad de Cesar en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de cuatro años; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma de correspondiente a los créditos vencidos posterior al 2004; y al pago de las costas procesales"

SEGUNDO: Las representaciones procesales de la compañía concursada R.P. AUTOMATISMOS, S.L. y Cesar interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitidos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2007.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento de la controversia en esta alzada

La sentencia recurrida califica culpable el concurso de la sociedad RP AUTOMATISMOS, S.L., por las siguientes razones: 1º Existen inexactitudes graves en los documentos acompañados con la solicitud de declaración de concurso, en concreto en el inventario (art. 164.2.2º LC ); 2º Se han ocultado bienes, los que eran objeto del arrendamiento financiero de Leasing Catalunya (art. 164.2.4º LC ); 3º Se ha realizado pocos meses antes de la apertura del concurso una enajenación fraudulenta, en concreto la venta de un inmueble por un precio (360.607 euros) muy inferior al de mercado (valorado entre 600.000 y 650.000 euros) -art. 164.2.5º LC-; y 4º Estando la sociedad en situación de insolvencia desde finales de 2004, no solicitó el concurso hasta abril de 2005, aplicando la prescripción del art. 165.1 LC .

A continuación identifica al administrador legal de la sociedad, Cesar , como la persona afectada por la calificación (art. 172.2.1º LC ), y le condena a cuatro años de inhabilitación (art. 172.2.2º LC ), así como a la pérdida de todos los derechos que tuviere como acreedor concursal o contra la masa (art. 172.2.3º LC ).

Finalmente, después de argumentar que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC goza de una naturaleza de sanción legal, que opera bajo los dos únicos presupuestos de que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación y que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo, situaciones ambas que se dan en este caso, condena al administrador Sr. Cesar a pagar a los acreedores concursales una suma equivalente a los créditos de vencimiento posterior al 2004.

Aunque son dos representaciones distintas las que formulan recurso de apelación contra esta sentencia, la concursada y su administrador legal, ambos se fundan en las mismas razones, que pasan por negar la concurrencia de motivo alguno que justifique la calificación culpable del concurso: 1º Respecto de la posible ocultación de bienes, se aduce que desaparecieron como consecuencia del traslado del centro de trabajo; 2º La venta de la nave no fue fraudulenta, aplicándose íntegramente el precio obtenido al pago de créditos; 3º El concurso fue presentado a tiempo, sin que se infringiera el deber contenido en el art. 5.1 LC , pues la insolvencia afloró a principios del año 2005. Además, el Sr. Cesar insiste en que él no ha contribuido dolosa o culposamente a la generación o agravación de la insolvencia, habiendo actuado siempre dentro de la legalidad y en beneficio de la empresa.

SEGUNDO: Como ya hemos expuesto en otras ocasiones (Auto de 6 de febrero de 2006-RA 841/05 ), "la Ley para facilitar el juicio de calificación ha establecido tres criterios de imputabilidad: en primer lugar, una definición legal que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores (art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable (art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (art. 165 LC )".

En este marco de causas o motivos que permiten calificar culpable el concurso, la sentencia considera que concurren tres conductas que pueden encuadrarse dentro de las tipificadas en el art. 164.2 LC , y respecto de las cuales no es necesario justificar que hayan generado o agravado la situación de insolvencia; y otra de las previstas en el art. 165 LC .

TERCERO: La primera conducta que justifica, a juicio de la sentencia recurrida, la calificación culpable del concurso es que, tal y como se alegaba en el informe de la Administración concursal, el inventario acompañado con la solicitud de concurso de acreedores adolece de inexactitudes graves, pues no hace referencia a los bienes que eran objeto de dos arrendamientos financieros, uno concertado con el Banco Popular Español S.A. y otro con Leasing Catalunya. Ni el informe de la administración concursal ni la sentencia hacen mención de qué bienes eran estos ni qué valor económico tenían, para poder juzgar adecuadamente sobre la gravedad de la inexactitud.

No cabe duda de que el inventario es uno de los documentos que el deudor instante de su concurso voluntario debe aportar con su solicitud (art. 6.2.3º LC ): "Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual...". Es una pena que con el informe de la Administración no se haya acompañado una copia del inventario aportado, que hubiera permitido corroborar las inexactitudes alegadas. No obstante, ni la concursada ni su administrador han negado este hecho, limitándose a justificar la ausencia o pérdida de estos bienes por el traslado de centro de trabajo. Lo cual supone una admisión de que efectivamente el inventario inicial y el que más tarde, a petición de la Administración concursal, se completó (aportado como documento nº 1 del informe de la Administración concursal), carecían de mención alguna a los referidos bienes adquiridos por leasing. Pero como no tenemos elementos de juicio para juzgar la gravedad de estas inexactitudes, pues desconocemos el valor de los bienes y su relevancia en relación con el resto de los bienes, no podemos calificar estas inexactitudes de graves, lo que conlleva desestimar la calificación culpable del concurso al amparo de este motivo.

CUARTO: La segunda causa invocada y apreciada por la sentencia de primera instancia es la ocultación de bienes, en concreto los que eran objeto del referido contrato de arrendamiento financiero con Leasing Catalunya, que se ubica dentro de la conducta tipificada como constitutiva de concurso culpable en el art. 164.2.4º LC : "Cuando el deudor se hubiere alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores...". Es una pena que, de nuevo, ni el informe de la Administración concursal, ni los escritos de oposición a la calificación, ni la propia sentencia del Juez Mercantil hagan referencia a qué bienes eran estos, ni se aporte el contrato de leasing ni se explique en qué situación se encontraba, para calibrar la relevancia del bien y, lo que es más importante, en qué medida ello ha podido perjudicar a los acreedores. No olvidemos que la conducta tipificada en el art. 164.2.4º LC , no sólo precisa la distracción u ocultación por el deudor de algún bien que debiera aparecer en el inventario y por lo tanto ingresar en la masa activa, y con ello servir a la satisfacción de los créditos de los acreedores a través de la solución concursal que se alcance en el concurso, sino que además es preciso que ello haya ocasionado un perjuicio a los acreedores, lo que lógicamente ocurrirá siempre que el bien objeto del alzamiento tenga cierta entidad. Lo único que consta en los autos es que tanto la concursada como su administrador reconocen que el bien no aparece, aunque argumentan que fue sustraido con ocasión del traslado de centro de trabajo.

Como quiera que correspondía a la Administración concursal explicar, a la vista de la entidad de los bienes y de su valoración económica (teniendo en cuenta que se trataba de bienes adquiridos en leasing, y por lo tanto respecto de los cuales la concursada tenía el derecho de posesión, aprovechamiento y uso que deriva de su condición contractual de arrendatario financiero, pero carecía en ese momento del dominio), la relevancia de los bienes y porqué su desaparición se hizo en perjuicio de los acreedores, no cabe aplicar esta causa para calificar culpable el concurso.

QUINTO: Sin lugar a duda, la conducta más clara que permite calificar culpable el concurso es la venta de las naves de la concursada, que como muy bien argumenta la sentencia de primera instancia debe ubicarse en el art. 164.2.5 LC : "Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos". El testimonio del incidente de reintegración instado por la Administración concursal en relación con la venta que la concursada hizo del inmueble donde tenía su centro de trabajo (nave industrial nº 3 de la calle Joan Torruella i Urbina nº 5, de Cervelló), el 31 de enero de 2005, por un precio declarado de 390.000 euros (ff. 156 y ss.) a favor de Héctor y María Antonieta , permite advertir que unos meses antes se había concedido una opción de compra a otra entidad DANIELLI, S.L., en la que se cifraba como precio de compra 600.061 euros, y que la venta finalmente realizada supuso la renuncia de DANIELLI, S.L. a los derechos de opción a cambio de 102.000 euros que le abonaron Héctor y María Antonieta . Esta venta no sólo es claramente perjudicial para la masa, pues se realizó por un precio muy inferior al valorado por la propia concursada unos meses antes, siendo esta diferencia de aproximadamente un 40%, sino que además debemos calificarla de fraudulenta, en atención a la proximidad a la declaración de concurso, y sobre todo a que fue realizada por la concursada, a través de su administrador, siendo consciente del referido perjuicio.

La enajenación fraudulenta supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso, lo que sin duda y a la vista de lo que acabamos de argumentar concurre en este caso, ya que el administrador era consciente de que pudiendo vender el bien por 600.061 euros lo enajena por 390.000 euros, ingresando en la caja menos dinero, lo que dio lugar a que se pudieran pagar menos créditos.

Como la Ley no exige el consilium fraudis del adquirente, resulta indiferente si éstos conocían o no la situación de insolvencia del deudor y el perjuicio que con la compra se ocasionaba a los acreedores del vendedor.

Por todo lo cual procede confirmar también la calificación de concurso culpable basada en esta causa.

SEXTO: La última de las conductas que justifican la calificación culpable del concurso es el retraso en el cumplimiento del deber de instar el concurso de acreedores. Según la sentencia, la situación de insolvencia concurriría a finales de 2004, en que vencían la mayoría de los créditos concursales, y el concurso no fue solicitado hasta mayo de 2005. Como muy bien se argumenta en la sentencia, esta conducta se puede encuadrar dentro de la tipificada en el art. 165.1º LC , que presume la existencia del dolo o la culpa grave cuando el administrador de la sociedad hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

Aunque la dicción legal del art. 165 LC , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevarnos a considerar que parte de la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, con una presunción que admite prueba en contrario, ello no es así, ya que las conductas que se describen en el art. 165 LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta. El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento, como por ejemplo un accidente, la enfermedad grave o en general una imposibilidad física.

La primera conducta, que es la invocada por la Administración concursal y apreciada por la sentencia de primera instancia, está vinculada con el deber de instar del concurso, que el art. 5 LC impone al deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

En la sección de calificación no consta en qué fecha exacta fue presentada la solicitud de concurso, pero como en la sentencia de calificación se afirma que lo fue en el mes de abril de 2005 , y ello no ha sido negado, debemos partir de esta información como cierta. Si ello es así, como el administrador de la sociedad, legitimado y obligado a instar el concurso de la compañía (art. 3.1 LC ) tenía dos meses para hacerlo, deberemos concluir que para haber incumplido con este deber es necesario acreditar que cuando menos el presupuesto objetivo del concurso era anterior al mes de febrero de 2005.

La administración concursal, a la hora de argumentar que se incumplió este deber de declararse a tiempo en concurso de acreedores, aduce como hecho revelador de la situación de insolvencia de la sociedad RP AUTOMATISMOS, S.L. el sobreseimiento general en las obligaciones, previsto en el art. 2.4.1º LC , que a su juicio afloró a finales del año 2004, y para acreditarlo aporta una documentación que analizaremos a continuación.

El testimonio del auto admitiendo el juicio cambiario, de fecha 31 de marzo de 2005 , instado por la representación de Marí Luz contra la concursada (ff. 31-33), prueba que con anterioridad había vencido un crédito cambiario de 56.250 euros de principal. Pero como no se aporta ninguna otra documentación al respecto, desconocemos exactamente cuándo venció este crédito.

Por lo que respecta a los otros tres autos de ejecución, todos ellos datan de una fecha posterior a la solicitud de concurso, y de su contenido no se puede llegar a conocer cuándo vencieron los créditos que dieron lugar a cada una de estas ejecuciones (ff. 37 y ss.).

Constan también los escritos de comunicación de créditos de algunos acreedores (ff. 43 y ss.), en los que aparece su importe y la fecha de vencimiento, lo que debemos declarar probado a los efectos de este incidente porque no han sido contradichos por la concursada:

CYDESA tenía un crédito de 6.025,69 euros que venció el 25 de septiembre de 2004;

CRIM INTERIM ESPAÑA ETT, S.L. tenía cuatro créditos:

De 4.384,99 euros que venció el 25 de enero de 2005

De 2.364,49 euros que venció el 25 de febrero de 2005

De 265,65 euros que venció el 25 de marzo de 2005

Más 478,36 euros por gastos de devolución

COMERCIAL D'ELECTRICITAT INDUSTRIAL, S.A. tenía créditos por un valor total de 20.249,6 euros, que vencieron entre abril y agosto de 2004.

ELECTRICIDAD INDUSTRIAL MOLINS, S.A. tenía créditos por un valor total de 7.218,74 euros, que vencieron entre junio y septiembre de 2004.

GERIN, S.A. tenía unos créditos por un valor total de 15.912,36 euros que vencieron entre el 30 de septiembre de 2004 y el 30 de enero de 2005.

KRIPTON LLUMS tenía unos créditos por un valor total de 18.811,74 euros, que vencieron entre el 30 de diciembre de 2003 y el 30 de enero de 2004.

REXEL MATERIAL ELECTRICO, S.A. tenía unos créditos por un valor total de 23.947,14 euros, que vencieron entre el 25 de marzo de 2005 y el 25 de junio de 2005.

En cuanto a los créditos de Hacienda Pública, la certificación de la Agencia Tributaria aportada (f. 53) prueba que sus créditos contra la concursada vencían el 20 de abril y el 20 de julio de 2005 (por importes de 8.830,09 euros y 9.633,85 euros respectivamente). Por lo que se refiere a los créditos de la Seguridad Social, que ascienden a 21.211,70 de principal y 2.763,15 euros de recargo, no consta en qué fecha fueron venciendo.

Todo lo cual, si lo unimos a que a 31 de enero de 2005 se vendieron las naves que constituían el centro de trabajo de la concursada y su único activo inmovilizado, nos permite concluir que es precisamente durante ese mes de diciembre de 2004 cuando aflora el sobreseimiento general en los pagos. De modo que el retraso en la solicitud de concurso sería de dos meses, pues a partir de entonces debería computarse el plazo legal de dos meses, cumpliéndose en el mes de febrero de 2005, siendo así que el concurso se pidió en abril de 2005. La Sala entiende que el administrador de la sociedad en vez de cumplir con el deber de instar a tiempo el concurso, procedió a la venta fraudulenta de las naves que constituían el centro de trabajo de la concursada y su único activo inmovilizado, el 31 de enero de 2005, siendo por ello relevante el retraso de dos meses en la petición de concurso, pues durante este tiempo varió la situación patrimonial de la compañía y se agravó la insolvencia. Motivo por el cual, guiados por la presunción de dolo o culpa grave prevista en el art. 165.1 LC , que no se ha visto contradicha por prueba alguna en su contra, debemos también confirmar la declaración de concurso culpable sobre la base de esta conducta (art. 172.1 LC ).

SEPTIMO: Los demandados, en sus recursos de apelación no se pronuncian ni sobre la designación del administrador legal de la sociedad, Cesar , como persona afectada por la calificación (arts. 172.2.1º LC ), ni sobre su condena a cuatro años de inhabilitación y a la pérdida de cualquier derecho en el concurso, como crédito concursal o contra la masa, por lo que, una vez confirmada la calificación culpable del concurso, procede también ratificar dichos pronunciamientos de condena.

OCTAVO: La sentencia de primera instancia también condena al Sr. Cesar a pagar a los acreedores concursales un importe equivalente al valor de los créditos vencidos después de 2004, al amparo de lo regulado en el art. 172.3 LC . Esto es, no condena a pagar la totalidad de los créditos no satisfechos con la liquidación, sino una parte, que cifra en aquellos créditos posteriores a diciembre de 2004.

La sentencia, que se explaya sobre la naturaleza sancionatoria de la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC , no explica el porqué de esta condena al pago parcial de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Pero si tenemos en consideración la única información suministrada por la sentencia, que el parámetro seguido para el cálculo de la supuesta "sanción", que es el importe de los créditos vencidos con posterioridad a diciembre de 2004 -en realidad hubiera sido más apropiado hablar de los nacidos en aquel momento-, parece que adopta la consecuencia legal prevista en el art. 105.5 LSRL , para el caso de incumplimiento por el administrador del deber legal de promover la disolución, que tras la reforma de la Ley 19/2005 , es hacerle responsable solidario de las deudas nacidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución. Y ello guarda a su vez relación con las consecuencias que el retraso en la solicitud de concurso ha dado lugar, en concreto el agravamiento de la situación de insolvencia, a lo que habría contribuido también la despatrimonialización de la sociedad mediante la enajenación fraudulenta de su principal activo.

De modo que, en realidad, si la sentencia no condena a pagar la totalidad de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación es porque, aunque no lo argumente expresamente, estima que a las conductas que justifican la calificación culpable del concurso no se les puede atribuir la causación de la insolvencia, sino la agravación de la ya existente, utilizando como criterio para cuantificar el alcance de esta agravación el valor de los créditos vencidos con posterioridad a diciembre de 2004, que es el momento en que aflora claramente la situación de insolvencia a través del sobreseimiento general en los pagos. Todo lo cual, por responder al criterio de imputación de la responsabilidad por daño y culpa, más adecuada a una interpretación gramatical, lógica y sistemática del art. 172.3 LC , nos parece razonable, y por ello debe ser confirmada.

NOVENO: El art. 172.3 LC dispone que: "si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales la total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

En ocasiones anteriores, hemos interpretado este precepto guiados esencialmente por los criterios hermenéuticos gramatical y lógico [desde el Auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05 )], que nos llevaban y llevan en la actualidad a considerar que "se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, pues presupone su concurrencia. Por una parte, la responsabilidad procede únicamente cuando se opte por la liquidación como solución al concurso, y el objeto de la condena es el pago de la totalidad o parte de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. En realidad, estos créditos no satisfechos con la liquidación son el perjuicio sufrido por los acreedores concursales como consecuencia del estado de insolvencia del deudor. Y la condena a indemnizar procede imponerla sólo en el caso de concurso culpable, esto es cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores de derecho o de hecho del deudor persona jurídica (art. 172.3 en relación con el art. 164.1 LC ). Contribuye a argumentar así el tenor literal del art. 172.3 LC que no se refiere a la imposición de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, sino que otorga al Juez la facultad de poder condenar o no a los administradores: "la sentencia podrá, además, condenar a los administradores...". Luego, si el Juez puede condenar, es que también puede no condenar. Y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa. Condenará al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia y, en este segundo caso, valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad y con ello la parte de los créditos insatisfechos a que debe ser condenado a pagar el administrador. En la medida que el administrador declarado persona afectada por la calificación culpable del concurso es responsable de los hechos que han justificado tal calificación, en la misma medida también lo es de las consecuencias de la insolvencia generada o agravada por su conducta, y en concreto de la insatisfacción de los créditos concursales. Todo lo cual prueba la existencia de la relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio objeto de indemnización".

La sentencia recurrida, para contradecir esta interpretación, acude a un argumento de interpretación sistemática y argumenta que si el art. 172.2.3º ya incluye la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados, la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC deberá responder a otro criterio de imputación, en este caso una sanción legal.

Pero, como ya hemos argumentado en otras ocasiones, se puede calificar la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC como resarcitoria y no por ello duplicar la prevista en el art. 172.2.3º LC . Una interpretación sistemática del art. 172 LC , que regula el posible contenido de la sentencia de calificación y por ende el objeto de la calificación, permite advertir que el apartado 1 prevé que la sentencia pueda calificar fortuita o culpable el concurso, lo que habrá que hacer en atención a los criterios de imputación previstos en los arts. 164 y 165 LC , de modo que la sentencia debe "expresar la causa o causas en que se fundamente la calificación". La acumulación de causas no es baladí, pues aunque cualquiera de ellas permitiría calificar el concurso como culpable, en atención a unas y otras podremos determinar la persona o personas afectadas por la calificación y graduar el periodo de inhabilitación, así como advertir si alguna de ellas ha incidido en la generación o agravación de la insolvencia.

El resto de los apartados del art. 172 LC resultan de aplicación caso de que la calificación sea culpable. Entonces, el apartado 2 recoge el contenido necesario de la sentencia, mientras que el apartado 3 prevé un pronunciamiento facultativo. El verbo empleado en el apartado 2 es "contendrá", que tiene un carácter imperativo, mientras que el verbo empleado en el apartado 3 es "podrá", que lo tiene potestativo.

Según el apartado 2, "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos":

1º determinar las personas afectadas la calificación, a quien cabría imputar la autoría de la(s) conducta(s) que ha(n) permitido calificar el concurso de culpable y, en su caso, los cómplices, sobre las que se aplicarán consecuencias legales previstas en los números 2º y 3º de ese mismo apartado;

2º la inhabilitación de la persona afectada por la calificación, sin perjuicio de su graduación entre 2 y 15 años, en atención a la gravedad de las conductas;

y 3º "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados". Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a la persona afectada por la calificación sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, a la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor - lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Los daños y perjuicios a que se condenara a pagar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices van ligados a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral.

Y el apartado 3 no afecta a los cómplices sino sólo a las personas afectadas por la calificación, pero no necesariamente a todas, sino sólo a "los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso"; y, además, por su carácter potestativo y no necesario, sólo tiene sentido si va justificada por una vinculación entre la (s) conducta(s) que ha(n) permitido calificar culpable el concurso, imputable(s) a los referidos administradores o liquidadores, y la generación o agravación de la insolvencia, lo que además también suministra un criterio objetivo para graduar el alcance de la condena. Y esta responsabilidad resarcitoria se diferencia claramente de la contenida en el art. 172.2.3º LC , sin que pueda advertirse ninguna duplicación.

DECIMO: Desestimados íntegramente los dos recursos de apelación, procede condenar a los apelantes al pago de las costas procesales, en cumplimiento del art. 398.1 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos interpuestos por las representaciones de R.P. AUTOMATISMOS, S.L., y Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, con fecha 15 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que CONFIRMAMOS, con expresa imposición de las costas a los apelantes.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.