Sentencia Civil Nº 541/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 89/2008 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 89/2008 R

MODIF. MEDIDAS DIVORCIO Nº 321/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SABADELL

S E N T E N C I A N ú m. 541/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. Medidas divorcio nº 321/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, a instancia de D. Jose Antonio representado por el Procurador D. Jordi Bassedas Ballus y dirigido por el Letrado D. Luis Melo Valls, contra Dª. María Teresa representada por el Procurador D. Alejandro Torelló Campañá; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Mayo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ribas en representación de DON Jose Antonio frente a DOÑA María Teresa y en consecuencia absuelvo a ésta de las pretensiones frente a ella deducidas y mantengo la vigencia del pacto cuarto del convenio regulador del divorcio de 5-01-06. Impongo al demandado las costas del juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la sentencia de instancia, que desestima la demanda de modificación de medidas definitivas, manteniendo la pensión de alimentos fijada en favor de los hijos, en la forma que quedó fijado en convenio regulador aprobado en sentencia de divorcio. Interesa, que con estimación de su recurso de apelación, se reduzca la pensión de alimentos de los hijos, cuantificándose en 200 euros mensuales, para cada uno de ellos, incluyendo dicha suma tanto gastos extraordinarios como ordinarios.

Por la representación de la Sra. María Teresa se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se confirme la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso de apelación.

SEGUNDO.- El articulo 80 del Código de familia de Cataluña reconoce la posibilidad de modificar las medidas acordadas en sentencia, en atención a las circunstancias sobrevenidas, mediante resolución judicial posterior.

Para la modificación de dichas medidas, no se establecen restricciones de tipo cuantitativo; es decir, pueden ser objeto de alteración todas y cada una de las medidas en su dia acordadas, con la única excepción de lo dispuesto en cuanto a la liquidación del régimen económico matrimonial. No obstante y si bien no existen limitaciones de tipo cuantitativo, si las hay de tipo cualitativo, restricciones cualitativas y es que la modificación ó alteración sea sustancial, de forma que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio, no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos e hijos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

TERCERO.- Valorando el resultado conferido por las pruebas practicadas, considera ésta Sala que efectivamente, ha acontecido en el supuesto de autos una modificación sustancial de las circunstancias económicas del Sr. Jose Antonio . Al tiempo del dictado de sentencia de divorcio, cuya modificación se pretende, el mismo trabajaba para Garaje Condal, constando unas retribuciones netas mensuales, según nominas aportadas a autos, desde octubre a diciembre de 2005, de 2.096,78 euros, en enero de 2006 de 2.132,72 euros, en febrero de 1.728,12 euros y de marzo a octubre de 2006, la media mensual ascendió a 1.591,49 euros, observándose un descenso considerable en la retribución percibida por prima variable, que el mismo explicó en la vista celebrada en primera instancia, en la variación de los objetivos, por parte de la empleadora. Cesó voluntariamente en dicho trabajo, con efectos 26 de noviembre de 2006, y actualmente desarrolla su actividad laboral, para Spanesi Levante S.L., en donde su retribución mensual asciende a 1.080,50 euros, según nóminas obrantes en autos, participando el mismo que no le son abonados complementos, ni dietas, y que decidió cambiar de trabajo por el descenso de las percepciones recibidas en el anterior, que hubieran seguido disminuyendo, observando de las nóminas aportadas que la correspondiente a octubre de 2006 fue de 1.251,52 euros. Ha hipotecado vivienda de su propiedad, que le fue adjudicada en el convenio regulador del divorcio, en la que reside, constando cuota de amortización en junio de 2007, de 286,15 euros, habiendo dejado el domicilio que alquiló en enero de 2006, por una renta mensual inicial de 600 euros, según documental unida a autos, obrante al folio 126. No consta que perciba sumas distintas de las expresadas, pues si bien de sus extractos bancarios resultan diversos ingresos en cuenta de la Caixa, los mismos proceden de extracciones de cuenta en ING direct, no derivándose de dichos extractos la existencia de ingresos no declarados o negados en estas actuaciones.

Por ello, acreditada la reducción de ingresos que ha sufrido el apelante, y por ende la modificación sustancial de las circunstancias presentes al dictado de sentencia de divorcio, debe reducirse la pensión de alimentos fijada en favor de los hijos, y cuantificar la misma en la suma de 200 euros, para cada uno de ellos, lo que supone un total de 400 euros al mes, cantidad que resulta ajustada a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación.

Ahora bien, no pueden incluirse en dicha suma los gastos extraordinarios de los hijos, dada su propia naturaleza, pues como tiene señalado esta Sala, éstos son aquellos que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, imprevisibles en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada. Dichos gastos, atendiendo a la situación económica actual del Sr. Jose Antonio , deberán se satisfechos por mitad por ambos progenitores, y las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos extraordinarios ya definidos deberán de ser atendidas en un cincuenta por ciento por ambos padres, siempre que conste su acuerdo sobre su realización, resolviendo el órgano judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de llevarlas a cabo.

CUARTO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jose Antonio no procede imponer las costas de esta alzada al recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jose Antonio contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, cuantificando la pensión de alimentos en favor de los hijos, a abonar por el padre, en la suma de 200 euros al mes, para cada uno de ellos, lo que supone un total mensual de 400 euros, acordando que el Sr. Jose Antonio deberá abonar la mitad de los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la S.s. y de los gastos extraordinarios no periódicos y necesarios o conocidos, y de las actividades extraescolares, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo en caso de discrepancia por la Autoridad Judicial. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.