Sentencia Civil Nº 541/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 651/2007 de 09 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 651/2007

JUICIO DE GUARDIA Y CUSTODIA Nº 772/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 541/2008

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. MARÍA DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a nueve de Septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guardia y Custodia nº 772/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de Dª. Natalia , representada por el Procurador de los Tribunales D JUAN ANTONIO MORENO SANLLORENTE, contra D. Inocencio , representado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS TURRADO MARTÍN-MORA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Febrero de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención al Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por Dª Natalia representada por el Procurador Sr. Antonio Moreno Sanllorente contra D. Inocencio representado por el Procurador Sr. Carlos Turrado Martín Mora declaro haber lugar a la adopción de las siguientes medidas:

1ª) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dña. Natalia pero ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la la potestad sobre los menores.

2º) Se fija a favor del padre, progenitor no custodio un régimen de visitas amplio en los términos que acuerde la madre y en su defecto podrá estar en compañía de sus hijos:

a.- Fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el lunes que los acompañará al centro escolar. Si el día inmediatamente anterior o posterior fuese festivo o puente se añadirán.

b.- dos días intersemanales, la semana que no le corresponda estar el fin de semana con sus hijos, de martes a la salid del colegio al jueves por la mañana.

c.- Mitad de vacaciones escolares de Navidad: el primer período desde el día en que finalicen las clases hasta las 20 horas del 31 de diciembre; y el segundo período desde las 20 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero. En defecto de acuerdo la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda en los impares.

No obstante el día 6 de enero el progenitor que no disfrute de los menores podrá estar con él 3 horas.

d.- Mitad de las vacaciones de Semana Santa: el primer período desde el día que finalicen las clases hasta las 20 horas del miércoles; y el segundo período desde el miércoles a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 20 horas. En defecto de acuerdo la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda en los impares.

e.- Vacaciones de verano: los meses de julio y agosto por quincenas: del 1 al 15, de los meses de julio y agosto corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares; y del 16 al 31, de los meses de julio y agosto al padre en los pares y a la madre en los impares.

3) Se atribuye el uso del domicilio familiar a los hijos y a la madre.

4) Por el capítulo de alimentos para los hijos el Sr. Inocencio abonará la otro progenitor por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes la cantidad mensual de 500 euros cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Así mismo satisfará los gastos extraordinarios, médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, de tenerlo, así como los de educación que revistan dicho carácter, siempre que se adopten de mutuo acuerdo o en su defecto mediante autorización judicial.

5ª) Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

Todo ello sin hacer especial condena en las costa causadas en la tramitación de la presente causa.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de Julio de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 21 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona en el curso de los autos de juicio de guarda y custodia nº 772/2006 acordaba las medias derivadas de la ruptura de la unión formada por Natalia y Inocencio y, en el aspecto que nos interesa, atribuía la guarda y custodia de los hijos menores a la madre manteniéndose la patria potestad para ambos progenitores; la misma resolución establecía un régimen de visitas ordinario en favor del padre y la obligación de abono de este de la suma mensual de 500 EUR actualizables en el modo allí prevenido en concepto de alimentos así como los gastos extraordinarios en el modo allí prevenido. Frente a esta resolución se alza la representación procesal de Inocencio solicitando, de un lado, la patria potestad compartida o bien, de otro, la ampliación del régimen de comunicación en el modo que propone; igualmente interesa la reducción de su contribución alimenticia a la suma mensual de 440 EUR. La representación de Natalia , por su lado, se mostró favorable a la confirmación de la decisión de instancia lo mismo que el MINISTERIO FISCAL

SEGUNDO.- Esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones como la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más complejas y trascendentes de toda ruptura de pareja, cuya única finalidad no es sino que los menores resulten en la menor medida afectados por la separación sea matrimonial, sea de ruptura de convivencia "more uxorio", de sus padres. Así aparece como principio fundamental inspirador del dictado de cualquier medida concerniente a los hijos, el de que el interés de estos ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores. Así en el caso que nos interesa este es el que plantea el recurrente cuando solicita la patria potestad compartida con la madre sobre sus hijos menores o, en cualquier caso, la ampliación del régimen de visitas establecido en aquella apoyándose para ello en su voluntad de afrontar aquella y en su capacidad de asumirla; ninguna de estas cualidades ha sido cuestionada en autos pero se ha puesto de relieve una circunstancia esencial para cualquier régimen compartido o amplio en la custodia de menores en supuestos de ruptura de convivencia y este es la ausencia de comunicación entre los progenitores; situación cuya responsabilidad corresponde exclusivamente a los adultos a los que alcanza y que imposibilita la solución compartida que pretende el apelante en los términos que se desprenden del informe del SATAF unido a las actuaciones. Como ya hemos dicho antes el interés de los menores resulta el norte de esta decisión y no es posible ni la guarda compartida ni tampoco el régimen de comunicación cuasicompartido que propone el recurrente sin que se resuelva la carencia de comunicación entre los progenitores evidenciada en la causa, sobre esta base solo nos corresponde la ratificación de la sentencia de instancia en este aspecto. En cuanto a la otra cuestión controvertida la solución no será diferente en cuanto a pesar de los esfuerzos del recurrente no se alcanza a comprender la oportunidad de reducir en 60 EUR mensuales los alimentos establecidos en la sentencia de instancia sino que, al contrario, dada la entidad de los ingresos y la justificación de los gastos considerados en aquella la cantidad determinada resulta proporcionada y ajustada a los mismos.

TERCERO.- En relación con la imposición de las costas correspondientes a esta alzada y a dada la desestimación del recurso, en atención a lo expresado en los Arts. 394 y 398 LEC , estas se impondrán al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inocencio contra la sentencia de 21 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona en el curso de los autos de juicio de guarda y custodia nº 772/2006 de los que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada resolución con expresa imposición de las costas referidas a esta alzada al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO. MARÍA DOLORES VIÑAS MAESTRE.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.