Sentencia Civil Nº 541/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 421/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00541/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004210 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 421 /2009

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 9 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCALA DE HENARES

De: Landelino

Procurador: RAQUEL RUJAS MARTIN

Contra: Natalia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 15 de septiembre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 9/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, don Landelino , representado por la Procurador doña Raquel Rujas Martín y asistido por la Letrado doña Cristina Álvarez Visus

De la otra, como apelado doña Natalia , quien no se ha personado en legal forma en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Estimo en sustancia la demanda formulada por la procuradora doña Ana Lourdes González Olivares Sánchez, en nombre y representación de doña Natalia , contra don Landelino , declaro haber lugar a la misma y en su virtud decreto la separación del matrimonio celebrado entre los mismos en fecha 27/05/78 , con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento entre los que se encuentra la disolución de la sociedad conyugal estableciendo como medidas consecuencia de la misma:

1.- Sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, confiero a la mujer, doña Natalia , la guarda y custodia del hijo común menor de edad, David José.

2.- El padre, don Landelino , podrá tener a David José en su compañía fines de semana alternos los sábados desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas (empezando, en caso de desacuerdo, el 14 de febrero de 2009), con entrega y recogida del menor en el punto de encuentro de esta localidad a quien se oficiará a esos fines.

3.- Atribuyo al hijo, David José, y al progenitor en cuya compañía queda, doña Natalia , el uso y disfrute del que vino siendo domicilio familiar, sito en la calle CAMINO000 nº NUM000 , NUM001 de Alcalá de Henares así como el ajuar correspondiente, y debiendo pagar la esposa los gastos que se deriven del uso de la referida vivienda correspondientes a su suministros.

4.- El esposo, don Landelino , deberá abonar a su esposa en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que ésta designe, la cantidad de 200 euros en concepto de alimentos a favor del hijo común menor de edad y hasta que el mismo alcance independencia económica. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente, con fecha uno de enero.

Igualmente, el esposo, don Landelino , deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que pudieran comportar la adecuada formación o atención sanitaria del hijo común y no estuvieran cubiertos por seguro médico alguno, pero siempre que sean necesarios o hayan sido previamente consensuados por ambos progenitores y en defecto de acuerdo aprobados judicialmente.

5.- El esposo don Landelino deberá asimismo abonar a doña Natalia , en concepto de pensión compensatoria y con carácter indefinido, la cantidad de 150 euros , la cual deberá ingresar en la cuenta que al efecto designe la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes; cantidad que deberá actualizarse cada año con fecha uno de enero conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional Estadística u organismo competente.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme la presente resolución comuníquese al Registro Civil de Alcalá de Henares, donde se halla inscrito el matrimonio cuya separación se acuerda, Sección 2ª, Tomo NUM002 , Página NUM003 , para su oportuna anotación marginal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que habrá de prepararse ante este Juzgado en los cinco días siguientes a su notificación, el cual en cualquier caso no suspenderá la eficacia de las medidas que en la misma se acuerdan.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Landelino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Natalia escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante muestra, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia con los pronunciamientos económicos y sobre el régimen de visitas contenidos en la Sentencia de instancia, suplicando de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las contenidas en la referida resolución:

-Que no se reconozca, en favor de la esposa, el derecho al percibo de una pensión compensatoria o, subsidiariamente, se reduzca su cuantía a 100 ? y por un período de cuatro meses.

-Se limite la pensión alimenticia a 100 ? al mes.

-Que el régimen de visitas respecto del hijo menor de edad comprendan fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares.

Pretensiones que encuentran la genérica oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La primera de las cuestiones suscitadas ha de encontrar respuesta mediante la proyección al caso de las previsiones al efecto contenidas en el párrafo primero del artículo 97 del Código Civil , a cuyo tenor el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación, en alguna de las modalidades contempladas en el referido precepto.

En el supuesto que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración han quedado cumplidamente acreditados los siguientes datos:

a) Los litigantes contrajeron matrimonio en el año 1978, y fruto de dicha unión han nacido cuatro hijos.

b) Durante toda la convivencia conyugal, la esposa ha estado dedicada al cuidado de la familia y tareas del hogar, no habiendo desempeñado, en dicho amplio lapso temporal, actividad laboral remunerada fuera de dicho ámbito.

c) La economía familiar se ha nutrido, en dicho período, tan sólo de los recursos allegados por el Sr. Landelino quien, al ser interrogado en el acto de la vista, manifiesta que su esposa no ha trabajado fuera de casa pues tenían suficiente para vivir.

d) Cuenta en la actualidad Doña Natalia 51 años de edad lo que, unido a su falta de cualificación laboral e inexperiencia en tal ámbito, hace sumamente difícil su incorporación al mercado de trabajo.

Tales circunstancias encuentran indiscutible encaje en las previsiones legales antedichas por lo que, en este extremo del debate, no puede acogerse la pretensión revocatoria al efecto articulada por el apelante.

Cuestión distinta es la concerniente a la cuantía de dicha prestación, a cuyo fin han de ponderarse, no sólo las circunstancias anteriormente expuestas, sino también la situación económica de uno y otro litigante, pues si bien doña Natalia carece totalmente de recursos propios, es lo cierto que su esposo se desenvuelve, en la coyuntura existente al tiempo de sustanciarse la litis en la instancia, en niveles ciertamente precarios, habida cuenta que no consta que disponga de otros ingresos que los dimanantes de una prestación por desempleo, en cuantía reconocida de 450 ? al mes, pues no se aporta de contrario prueba alguna que, al menos por la vía del artículo 386 L.E.C ., haga concluir que el status pecuniario de dicho litigante sea diferente del expuesto por el mismo en el acto de la vista celebrado en la instancia.

Bajo tales condicionantes, y habida cuenta que de los referidos recursos el Sr. Landelino ha de detraer igualmente la pensión alimenticia en pro del hijo común, así como hacer frente a sus propias necesidades y las del nuevo grupo familiar que ha constituido, procede fijar el quantum de la pensión por desequilibrio de 100 ? al mes, y ello sin perjuicio de su posible modificación cuantitativa en el caso de modificarse los factores que, conforme a lo expuesto, ahora condicionan necesariamente el referido pronunciamiento, y ello de conformidad con lo prevenido en el artículo 100 del Código Civil .

TERCERO. La posible limitación temporal apriorística del referido derecho, conforme venía admitiendo la llamada jurisprudencia menor y posteriormente el Tribunal Supremo, aparece ya expresamente recogida, a raíz de su reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en el referido artículo 97 C.C . que, sin embargo, no especifica los condicionantes bajo los que haya de acordarse dicha restricción temporal.

Este Tribunal, en armonía con reiterada doctrina jurisprudencial, viene manteniendo que la citada limitación no constituye la regla general por la que ha de regirse la figura examinada, habiendo, por el contrario, de vincularse a circunstancias tales como las derivadas de una corta duración de la convivencia matrimonial, ausencia de hijos, juventud del beneficiario o expectativas ciertas del mismo de incorporación, a corto o medio plazo, al mercado de trabajo.

Por lo ya expuesto no son éstos, ni otros de entidad análoga, los factores que en el caso concurren, lo que determina que sin perjuicio de las genéricas previsiones extintivas que contempla el artículo 101 del Código Civil , el derecho debatido haya de ser reconocido con carácter indefinido.

En consecuencia, y bajo dicho planteamiento, no puede prosperar la pretensión revocatoria deducida por el recurrente.

CUARTO. De conformidad con lo prevenido en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil , la cuantía de la prestación alimenticia viene determinada por parámetros de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, distribuyéndose dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el caso examinado no se han acreditado las concretas necesidades, bajo los conceptos referidos en artículo 142 del Código Civil , que pueda tener el hijo común lo que, sin embargo, no exonera de ponderar, al fin debatido, los gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueda generar un niño de la edad de David José en el entorno socio-económico en que el mismo se desenvuelve, y ello tanto a nivel estrictamente individual (escolaridad, alimentación, vestido, calzado, ocio, etcétera) como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que el mismo ha quedado integrado (suministros de la vivienda, gastos de comunidad...).

En tal tesitura general no podríamos, en principio, considerar que la suma al efecto establecida en la Sentencia apelada desborde, por exceso, la cobertura de las necesidades básicas del alimentista. No puede, sin embargo, olvidarse al fin debatido la precariedad en la que, conforme a lo antedicho, se desenvuelve el progenitor no custodio, que le impide, so pena de desatender totalmente la cobertura de sus necesidades más básicas y las del nuevo grupo familiar constituido por el mismo, desprenderse de una suma mayor que la que el mismo ofrece.

Procede, por ello, acoger la pretensión revocatoria articulada por dicho litigante, sin perjuicio de la revisión de tal medida en el caso, y desde el momento, de modificarse sustancialmente las circunstancias que ahora la condicionan.

QUINTO. El denominado ius visitandi que, en los supuestos de crisis matrimonial, regula el artículo 94 del Código Civil se configura, a través de dicha norma, no sólo en interés del progenitor no custodio sino, y fundamentalmente, en beneficio del hijo que, sin culpa suya, se ha visto privado, en su vida cotidiana, de la presencia conjunta y armónica de quiénes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo.

De ahí que, a falta de otro acuerdo de las partes, deba procurarse desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado que los contactos del hijo con el procreador no custodio sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen, ya que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo equilibrado, en sus diversos aspectos, del sujeto infantil.

Cierto es que el referido precepto contempla igualmente la posibilidad de suspender o restringir tales relaciones, pero ello reviste un carácter excepcional, en cuanto se supedita a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el escrito rector del presente procedimiento, sin perjuicio de una referencia genérica a malos tratos y amenazas, no se hace mención a circunstancia concreta alguna que imponga, o aconseje, la limitación del derecho debatido, careciendo el suplico de dicha demanda de una específica petición al respecto.

No se ha acreditado, en el curso ulterior de las actuaciones, que una relación normalizada de padre hijo conlleve perjuicios o riesgos para este último, lo que tampoco se expone por la parte apelada, no obstante la pretensión ampliatoria del recurrente, en el trámite del artículo 461 L.E.C ., en el que, de una manera genérica y sin entrar a rebatir los alegatos de contrario, aquélla se limita a alegar que la Sentencia dictada por el Órgano a quo es ajustada a derecho.

En la referida resolución tampoco se ofrece razón específica de la restricción acordada, partiendo además de una medida, cual la establecida en la Orden de Protección anteriormente adoptada, que contemplaba, en fines de semana, una relación normalizada, incluida la pernocta, entre el hijo y el progenitor no custodio.

Razones todas ellas que nos hacen acoger, en la forma que se dirá, el tercero, y último, de los motivos del recurso.

QUINTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Landelino contra la Sentencia dictada, en fecha 3 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcalá de Henares , en procedimiento de separación matrimonial seguido, bajo el nº 9/2007, entre dicho litigante y doña Natalia , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas complementarias que sustituirán, en lo necesario, a las establecidas en dicha resolución:

-El Sr. Landelino podrá visitar y tener consigo al hijo menor en la forma y tiempo que libremente convenga con el otro progenitor y, en su defecto, en fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

En caso de discrepancia en la elección del período vacacional, corresponderá al padre la primera mitad en los años impares y la segunda en los pares.

La entrega y recogida del menor se llevará a efecto en la forma establecida en la resolución apelada.

-La pensión alimenticia queda fijada en 100 ? mensuales, que se hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2010.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las necesidades del alimentista.

-Don Landelino abonará a su esposa, en concepto de pensión por desequilibrio, la cantidad de 100 ? mensuales, que hará efectiva y actualizará conforme a lo anteriormente expuesto, teniendo dicha prestación carácter indefinido.

Dicha medida tendrá plena efectividad desde la fecha de la resolución impugnada.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe