Sentencia Civil Nº 541/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 349/2009 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 349/2009 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 764/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 541/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diez de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 764/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 15 de Barcelona, a instancia de D. Enrique representado por el Procurador Carlos Testor Ibars y defendido por el Letrado Enrique Villanueva Piquer, contra Dª. Elsa representada por el Procurador Carles Arcas Hernández y defendida por la Letrada Magda Oranich Solagran; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de septiembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Testor Ibars declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Enrique Y Elsa con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y desestimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador D. Carles Arcas Fernández en nombre y representación de Dª. Elsa , debo de acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas.

1) Se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Elsa y a cargo del Sr. Enrique en la cantidad de (500 euros) QUINIENTOS EUROS mensuales dicha cantidad deberá ser abonada por el Sr. Enrique por meses anticipados los días uno al cinco de cada mes, y será ingresada en la cuenta bancaria que a estos efectos determine la Sra. Elsa y será revalorizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

2) En concepto de compensación económica a favor de la Sra. Elsa y a cargo del Sr. Enrique se establece la cantidad de 6.000 euros, que deberá ser satisfecha por el Sr. Enrique a la Sra. Elsa en metálico de una sola vez, con el interés legal de la misma desde la fecha de la presente resolución (art. 41, 2 C.F .).

3) Se acuerda declarar el cese de la comunidad que por mitad corresponde a los litigantes de dicha vivienda apartamento de Calella, y sin perjuicio de losa cuerdos a que puedan llegar los cónyuges se proceda a la venta de la referida vivienda por su valor de mercado, o en su defecto subsidiariamente por un precio no inferior al que se determine por perito tasador inmobiliario adecuado a tal efecto, en periodo de ejecución de Sentencia, procediéndose a repartir el 50% del valor obtenido por su venta a terceros.

4) Se atribuye el uso del domicilio familiar a la demandada sito en la calle DIRECCION000 nº. NUM000 NUM001 (Barcelona). El demandado hasta no se traslade a una residencia geriátrica o se proceda a la venta del bien común podrá usar el apartamento de Calella.

Firme esta sentencia comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio del solicitante, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal."

PARTE DISPOSITIVA del Auto aclaratorio de fecha 29 de noviembre de 2008: "DECIDO: Aclarar SENTENCIA, dictada en fecha 9 de septiembre de 2.008 , en el sentido de y en el FUNDAMENTO DE DERECHO núm. TERCERO y a continuación del tercer párrafo y como cuarto párrafo debería constar "Que el demandante por otrosí digo de la demanda propone la cuantía mensual de 300 euros de Pensión compensatoria a favor de la demandada". Asimismo y en el mismo Fundamento la actora insta en su escrito de contestación a la demanda, debería constar: "La actora reconvencional insta en su escrito de contestación a la demanda", así como en la línea 10 de la página 5 de la Sentencia debe aparecer "La actora reconvencional".

Asimismo y en el FALLO 1) Se establece una Pensión compensatoria a favor de la Sra. Elsa y a cargo del Sr. Enrique en la cantidad de (400 euros) CUATROCIENTOS EUROS mensuales, quedando el resto del pronunciamiento como consta en la Sentencia.

Por último y en el último párrafo del Fundamento de Derecho cuarto así como en el punto 4) del FALLO deberá quedar redactado de la siguiente forma "Se atribuye el uso del domicilio familiar a la demandada DOÑA Elsa sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 (Barcelona). El demandante DON Enrique hasta no se traslade a una residencia geriátrica o se proceda a la venta del bien común, podrá usar el apartamento de Calella."

PARTE DISPOSITIVA del Auto aclaratorio de fecha 19 de noviembre de 2.008: "DECIDO: RECTIFICAR el error material del auto de aclaración, dictado/a en fecha 29 de septiembre, en el sentido de que LA PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de la Sra. Elsa se establece en la cantidad de 500 EUROS MENSUALES, manteniendo el resto de los pronunciamientos; y firme que sea el presente auto, póngase en la resolución rectificada una nota de referencia a éste, que se incluirá en el Libro de Resoluciones definitivas, dejando en las actuaciones certificación del mismo."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte actora se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 9 de Septiembre de 2008 en un procedimiento de divorcio contencioso, mediante la que se declaró disuelto de los litigantes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordándose las siguientes medidas definitivas:

1) Se establece una pensión compensatoria a favor de Doña Elsa y a cargo del Sr. Enrique de 500 euros mensuales.

2) En concepto de compensación económica a favor de Doña Elsa y a cargo del Sr. Enrique se establece la cantidad de 6000 euros, que deberá ser satisfecha en metálico de una sola vez, con el interés legal de la misma desde la fecha de la presente resolución.

3) Se acuerda declarar el cese de la comunidad que por mitad corresponde a los litigantes de la vivienda apartamento de Calella, y sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los cónyuges, se proceda a la venta de la referida vivienda por su valor de mercado o, subsidiariamente, por un precio no inferior al que se determine por un perito tasador inmobiliario; procediéndose a repartir entre ellos al 50% el valor obtenido por su venta.

4) Se atribuye el uso del domicilio familiar a Doña Elsa . El Sr. Enrique , hasta que no se traslade a una residencia geriátrica o se proceda a la venta del bien común, podrá usar el apartamento de Calella.

La expresada resolución fue aclarada mediante Auto de fecha 29 de Septiembre de 2008 en el sentido de "... en el FJ. tercero, y a continuación del tercer párrafo y como cuarto párrafo debería constar: que el demandante por otrosí digo de la demanda propone la cuantía mensual de 300 euros de pensión compensatoria a favor de la demandada. Asimismo y en el mismo fundamento, la actora insta en su escrito de contestación a la demanda, debería constar: la actora reconvencional insta en su escrito de contestación a la demanda, así como en la línea 10 de la página 5 de la sentencia debe figurar: la actora reconvencional" (sic). Asimismo, y en el fallo 1): Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo en la cantidad de cuatrocientos euros (400), quedando el resto del pronunciamiento como consta en la sentencia. Por último, y en el último párrafo del FJ 4º, así como en el punto 4) del fallo deberá quedar redactado de la siguiente forma: se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa, sito en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Barcelona. El demandante, Sr. Enrique , hasta que no se traslade a una residencia geriátrica o se proceda a la venta del bien común, podrá usar el apartamento de Calella (sic). Por Auto de fecha 19 de Noviembre de 2008 se rectificó el anterior, dictado en fecha 29 de Septiembre, en el sentido de que la pensión compensatoria a favor de la esposa se establece en la cantidad de 500 euros mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos (sic).

SEGUNDO.- Frente a la expresada resolución y sus autos aclaratorios se alzaron ambos contendientes.

Comenzando por el recurso de Doña Elsa , por ésta se interesa que en esta alzada se acuerde que hasta el momento en que el esposo se traslade a una residencia o se proceda a la venta del apartamento de Calella, se le atribuya el derecho de uso del apartamento de Calella, y el domicilio conyugal de Barcelona al esposo. Una vez se produzca la venta del apartamento de Calella será cuando procederá que la esposa goce del uso del domicilio conyugal en Barcelona. Hay que tener presente que la vivienda que ha constituido el domicilio conyugal es arrendada (fol. 14); de la única de la que son copropietarios es de la de Calella (fol. 17). Solicita esto porque en la actualidad vive en Calella por ser más beneficioso para su salud que hacerlo en Barcelona, con toda su contaminación.

Por lo que hace al esposo, en su escrito de preparación del recurso (fol. 280) no concreta cuáles sean los pronunciamientos del fallo que se recurren, señalando que se prepara el recurso contra la sentencia dictada en los presentes autos, contra los fundamentos de derecho 3º, 4º, 5º y 6º, y contra el fallo de la sentencia. En su escrito de interposición alega: 1) Infracción de normas o garantías procesales, al haberse denegado la práctica de la prueba documental consistente en requerir a "Caixa de Catalunya" para que certificase el saldo y movimientos de la cuenta de la demandada, y se requiriese a los centros budistas en Barcelona y en Gran Bretaña para que certifiquen los pagos y los cobros emitidos y recibidos por la demandada; así como el informe del gabinete psicosocial adscrito al Juzgado. 2) Errónea valoración de la prueba y de los hechos probados (sic). Se dice que el presente recurso se formula contra los fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y sexto y contra el fallo que se contiene en la sentencia apelada por ambas partes y sus rectificaciones, pues dicho fallo no se ajusta a la correcta práctica de las pruebas documentales e interrogatorio de las partes, amén de la denegación de práctica probatoria alegada anteriormente (sic). Pero, en su "petitum", solicita que se tenga por formalizado en tiempo y forma el presente recurso de apelación, se admita el mismo con los documentos adjuntos y sus copias, se tenga por solicitada la práctica de prueba denegada en primera instancia indicada en la alegación 4.-B, por ser ello procedente en Derecho y necesario para evitar la situación de indefensión en que se encuentra esta parte, y, dando traslado a la adversa para que use de su derecho en el término legal (sic)..; es decir, nada en concreto.

TERCERO.- Lo primero que es necesario precisar para la adecuada resolución del presente recurso de apelación es que el Sr. Enrique ha fallecido el día 18 de septiembre del año 2009, sin haber sido sustituido procesalmente. Por ello, sin necesidad de ningún otro aditamento, su recurso debe decaer. Asimismo debe ser desestimado el recurso de Doña Elsa en el que se interesaba únicamente que hasta el momento en que el esposo se trasladase a una residencia o se procediese a la venta del apartamento de Calella, se acordase distribuir el derecho del uso del mismo a la esposa y el domicilio conyugal al esposo. La desestimación de este otro recurso deriva de que en la actualidad las normas que rigen la situación jurídica generada son las propias del derecho de sucesiones y no las propias del derecho de familia.

CUARTO.- Pese a la desestimación de ambos recursos entablados, no habrá de proceder una consigna imposición de las costas procesales a ninguno de los recurrentes, en atención a las serias dudas de hecho que el caso suscita, y por aplicación de lo preceptuado en los arts. 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos sendos recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Testor Ibars en nombre y representación de Don Enrique y por el Procurador de los Tribunales Don Carles Arcas Hernández en nombre y representación de Doña Elsa , y debemos confirmar íntegramente la Sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2008 por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia nº. 15 de Barcelona en los autos nº. 499/2008. Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa condena a ninguno de los litigantes de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.