Sentencia Civil Nº 541/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 289/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00541/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002570 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 289 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 104 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de VALDEMORO

De: Asunción

Procurador: MARIA ISABEL GARCIA ESPINAR

Contra: Fermín

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

____________________________________/

En Madrid, a veinte de julio de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 104/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, doña Asunción , representada por la Procuradora doña María Isabel García Espinar.

De otra, como apelado, don Fermín .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Se estima en parte la demanda de divorcio por el Procurador SRA MORALEDA VALENZUELA en nombre y representación de Fermín contra Asunción representado por el Procurador SR. HERNANDEZ VILLAMON y debo declarar declaro resuelto por divorcio el matrimonio, con los efectos inherentes al mismo y con las medidas siguientes:

1.- MIENTRAS CONTINÚE LA SITUACIÓN DE DESAMPARO DE LOS MENORES Y HASTA QUE NO SE DICTE RESOLUCIÓN DEFINITIVA:

- Se suspende la guarda y custodia que por esta resolución se atribuye a DON Fermín .

- Queda en suspenso el régimen de visitas para ambos progenitores.

- DON Fermín con la cantidad de 400 euros mensuales, 100 euros por casa uno de sus hijos, que serán ingresados en la cuenta que los guardadores de hecho señalen al efecto. Esta obligación subsistirá hasta que cese la situación de desamparo y ejerza la guarda y custodia de forma efectiva.

- DOÑA Asunción contribuirá con la cantidad de 200 euros mensuales, 50 euros por hijo, que serán ingresados en la cuenta que los guardadores de hecho señalen al efecto, y ello porque en atención a las nóminas presentadas y sus ingresos mensuales, unos 670 euros, no puede imponerse mayor pensión y sin perjuicio de que sus circunstancias económicas mejoren.

Dichas cantidades se incrementarán anualmente conforme al IPC y se ingresarán en la cuenta que los guardadores de hecho designen dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Asimismo deberá cada uno de satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios, escolares, extraescolares y sanitarios que origine la menor.

2.- UNA VEZ CESE LA SITUACIÓN DE DESAMPARO, SE ACUERDAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

- La guarda y custodia de los menores se atribuye a DON Fermín continuando la patria potestad conjunta

- A falta de acuerdo entre los progenitores se establece el siguiente régimen de visitas para DOÑA Asunción :

Fines de semanas alternos, sábados 10:00 a 13:00 horas en el Punto de Encuentro del domicilio de los menores, siendo entregados y recogidos por el padre y en presencia de un psicólogo o especialista del punto del encuentro. Este régimen que se suspenderá durante los meses de Julio y Agosto, y se mantendrá igual el resto del año y ello sin perjuicio de que la falta de cumplimiento por la progenitora custodie pueda llevar aparejada la suspensión definitiva. En caso de enfermedad de uno de los menores, previo aviso correspondiente se realizarán las visitas el siguiente fin de semana.

- Se establece como pensión de alimentos a cargo de DOÑA Asunción de 200 euros, 50 euros por cada hijo, que se incrementarán anualmente conforme al IPC y se ingresarán en la cuenta que la demandante designe dentro de los cinco primeros días de cada mes.

- Asimismo deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que origine la menor.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdo, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Asunción , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose pro la representación procesal de don Fermín escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, reitera las peticiones planteadas en el escrito de contestación, sobre guarda y custodia de los hijos, en favor de la madre, y medidas complementarias, sobre visitas, pensión de alimentos, uso de vivienda en favor de los hijos y la madre; interesando también la pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal, a través de escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Conforme a lo dispuesto del artículo 92 del Código Civil , en relación con los artículos 1 y 2 y 11-2 de la ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , la problemática relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme al interés y el beneficio de los mismos, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución.

Así las cosas, de lo actuado en el procedimiento, no existe motivo alguno para conceder la función de la custodia a la madre, respecto de los hijos menores, pues cabe recordar que, lo cual se dice como referente histórico familiar, ya en su momento se dictó auto de fecha 11 de enero de 2007 , otorgándose la custodia favor del padre.

La situación actual, en el orden personal y familiar afectante a los hijos menores, ha variado, puesto que con fecha de 27 de febrero de 2009 se dictó resolución por la Comisión Tutelar del Menor, declarando el desamparo de los menores, al tiempo que se resolvía sobre la guarda y custodia de los mismos, en favor de un centro tutelado, en relación a la hija Carolina , y de los tíos de aquellos, en relación al resto de los hijos, situación que se mantiene en la actualidad, de tal manera que es ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia que ha resuelto suspender la medida sobre la custodia en favor de los progenitores, y, por tanto, del padre, en tanto se mantenga la situación de desamparo y guarda y custodia en favor del centro tutelado y de dichos parientes, sin perjuicio de la valoración de la situación, en el ámbito personal, familiar y material, cuando cese la situación personal, legal y administrativa, de desamparo y custodia favor de dichos parientes y del centro tutelado, puesto que si se mantienen las actuales circunstancias afectantes a la madre, será el momento en el que pueda recuperar la custodia el padre, en los términos establecidos en la sentencia apelada, y con la efectividad de las medidas complementarias señaladas cuando se produzca el cese del desamparo y el cese de la custodia en favor de la institución y los tíos de los menores, que actualmente ejercen dicha función; por ello, el recurso en estos apartados, sobre custodia y medidas complementarias, debe rechazarse.

TERCERO: El artículo 97 del Código Civil reconoce el derecho a la pensión compensatoria en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causó un desequilibrio teniendo en cuenta el status económico mantenido durante el matrimonio, sin que tal beneficio económico constituya un mecanismo igualador de economías dispares, no siendo posible presumir tal desequilibrio, sino que es necesario demostrarlo por parte de quien reclama tal derecho, y según la obligación procesal establecida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Teniendo en cuenta lo que antecede, y puesto que no acredita tal desequilibrio la esposa, quien trabaja y percibe ingresos por ello, sin cargas familiares o personales que le impidan continuar incorporada al mercado laboral, todo lo anterior determina la desestimación de la pretensión relativa a la pensión compensatoria.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Isabel García Espinar, en nombre y representación de doña Asunción , contra la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro , en autos de divorcio nº 104/08, seguidos a instancia de don Fermín contra aquélla, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.