Sentencia Civil Nº 541/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1310/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00541/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1310/09

Autos nº: 217/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda

Apelante-demandante: Dª Paloma .

Procurador: D. DAVID MARTIN IBEAS

Apelante-demandado: D. Fulgencio

Procurador: D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 541

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SEIS DE MAYO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 217/08 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Majadahonda.

De una, como apelante-demandante, Dª Paloma representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS.

Y de otra, como parte apelante-demandada D. Fulgencio representado por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍA

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de siete de julio de dos mil ocho, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Paloma frente a Fulgencio , decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes:

1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, correspondiendo la titularidad de la patria potestad a ambos progenitores, con el derecho de visitas a favor del padre, según se especifica en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera la vivienda familiar a la madre y los hijos, pudiendo el padre retirar sus objetos y enseres de carácter personal.

4.- se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos menores y con cargo al padre por el importe de 700 euros mensuales para los dos, según las condiciones establecidas en el fundamento jurídico cuarto. Ambos progenitores contribuirán en un 50% a los gastos extraordinarios de los hijos.

5.- El padre contribuirá al abono del 50% del crédito hipotecario existente sobre al vivienda familiar.

Y abonará el padre la totalidad de los créditos personales suscritos constante el matrimonio por ambos litigantes.

6.- No se hace imposición en materia de costas".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Paloma mediante escrito de fecha uno de octubre de dos mil ocho, así como por la representación de D. Fulgencio mediante escrito de fecha veinticinco de noviembre de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por ambos litigantes en proceso de divorcio, recurso de apelación frente a la sentencia de 7 de julio de 2.008 , en la que se establece una cuantía de pensión alimenticia a favor de Carlos y Lucía, hijos comunes del matrimonio, de 700 ? mensuales para ambos a cargo del progenitor no custodio, interesando la progenitora femenina se eleve a 1.200 ? al mes.

Por su parte el demandado, interesa se amplíe el régimen de visitas y contactos paternofiliales fijado en la instancia, para que se produzcan las entregas de los menores al término de la comunicación de fines de semana alternos, a las 20:30 horas, en lugar de a las 19:30 horas del domingo, se contemple unión de puentes y festivos, preaviso en elección de periodos vacacionales, cumpleaños de los niños en reparto al 50 %, alternativo, del tiempo entre ambos progenitores, puntualizándose, respecto de las entregas y recogidas de los hijos en Punto de Encuentro Familiar (P.E.F., en lo sucesivo), que este ha de ser el de las Rozas, correspondiente al domicilio materno, y, finalmente, que las entregas en dicho P.E.F., se lleven a cabo proveyendo a los menores de ropa adecuada y necesaria, así como con elementos de estudio, ocio y enseres personales.

Finalmente solicita esta parte se deje sin efecto la obligación que se le impone de sufragar el 50 % de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar, privativa de la esposa, así como el 100% de los restantes préstamos contraídos constante el matrimonio, con reconocimiento de derecho a su favor de reintegro o reembolso de lo abonado en tales conceptos, y, finalmente, entrega de efectos personales que relaciona en su escrito de fecha 26 de noviembre de 2.008.

Se opone a ambos recursos el Ministerio Fiscal, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada, en sus propios términos y conforme a sus fundamentos.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al recurso de la progenitora femenina, que se contrae, como se ha dicho, a la cuantía de la prestación alimenticia en beneficio de los hijos, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderado un aporte paterno de 800 ? mensuales para ambos hijos, ofrecidos por el progenitor masculino en su escrito de contestación a la demanda, que el establecido por la Juez "a quo", y que el propuesto por la madre, como más proporcionado a la capacidad económica de ambos progenitores obligados y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Carlos y Lucía, de 9 y 6 años de edad a esta fecha, como respectivamente nacidos a 13 de julio de 2.000 y 10 de mayo de 2.003, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón por la que haya de ser mayor la contribución paterna, y ello pese a acreditarse dolencias en Carlos, cuando ya viene impuesta al padre la obligación de sufragar, al margen de la pensión alimenticia ordinaria, el 50 % de los gastos de asistencia sanitaria y medicinas que precisa este hijo para el tratamiento de la afección neurológica que padece.

Los restantes desembolsos precisos para estos menores no imponen una superior aportación, en cuanto los estudios se cursan en centros de enseñanza pública, con el consiguiente ahorro de coste, aún añadiendo, en atención al concepto de alimentos visto, no solo los derivados de la instrucción y educación, que, por cierto, solo se generan 10 meses al año, sino también los procedentes del alojamiento, entre los que comprendemos los derivados del mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como suministros, energías consumibles y otros propios del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, con la lógica participación de la madre, gastos a los que se habrían de añadir los de alimentación, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos no cubiertos por el sistema sanitario público o asistencia médica concertada, y que no constituyan un extraordinario, y ello conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse partícipe a los hijos, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, y en la que de ordinario desciende la disponibilidad económica de la totalidad de los miembros del grupo, de donde la aportación del padre, en el importe que fijamos, es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia, atendidos los gastos, de elevarla, pues estos no lo justifican, al no constar desembolsos concretos que excedan de lo corriente en cualquier persona, no probando la madre imprescindibles 1.200 ? al mes para Carlos y Lucía, pues no aporta a los autos recibos o facturas de gastos concretos de estos hijos, y siendo las necesidades el techo último de las pensiones alimenticias.

En orden a la capacidad económica del obligado, se considera esta adecuadamente valorada por la Juez de primer grado; así, se refleja en la declaración de I.R.P.F. de aquel, correspondiente al ejercicio 2.005, un Rendimiento Neto Reducido de 35.328,57 ? (folios 273 a 279 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos), sin que resulten, más allá de suposiciones, hipótesis o conjeturas con mayor o menor fundamento, ingresos superiores, por encima del lógico incremento experimentado entre el año 2.005 y el corriente, que procedan de la economía sumergida.

Debe además este obligado dar ahora cobertura en una de alquiler a su propia necesidad de vivienda, al haber tenido que abandonar la familiar y no disponer de una en propiedad, de manera que, en las circunstancias expuestas, no justificándolo las necesidades, es modulada la cuantía de pensión alimenticia que fijamos, y desde luego próxima, pues no supera sino en 100 ? mensuales, esto es, 50 ? por niño, a la que había solicitado se fijara el Ministerio Fiscal, quien en este tipo de procesos interviene de manera necesaria, en exclusivo interés y beneficio de los hijos (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), deduciendo peticiones absolutamente objetivas para estos.

A mayor abundamiento, un importe superior de la contribución del padre, pudiera entrar en colisión con el propio sustento, y dar lugar a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que en todo marco debe darse intervención mínima.

Para concluir, la progenitora femenina es también obligada en la debida proporción a contribuir al mantenimiento de los hijos comunes, y deberá, si considera que no alcanza con la aportación paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, pues así le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , contribuyendo de manera efectiva, cuando puede sin duda hacerlo al percibir ingresos, puesto que cuenta con salario regular y estable procedente de su trabajo, que asciende a 879,26 ? mensuales líquidos, según recibos de salario o nóminas (folios 174 a 180 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

Para concluir, tal y como afirma la contraparte, y entiende el Ministerio Fiscal, se advierte que esta familia vivía por encima de sus posibilidades económicas, recurriendo al endeudamiento, y es lo que procede ahora, tras la quiebra del matrimonio, que acomode la progenitora femenina recurrente, los gastos a los verdaderos ingresos, teniendo en consideración que la contribución paterna que establecemos, supera el salario mínimo interprofesional vigente para este año, tan solo ligeramente inferior a su propia nómina, y excede de lo disponible para una buena parte de familias en el país.

Por todo lo expuesto, ha de ser estimado parcialmente el recurso de la progenitora femenina, para cuantificar en 800 ? al mes para ambos hijos, la contribución del padre, conforme al ofrecimiento de éste, con efectos desde la fecha de la resolución disentida, y abonables y a actualizar en los términos en ella establecidos.

TERCERO.- Como quiera que el primer motivo de recurso deducido por la representación procesal de Dº. Fulgencio , va referido al sistema de contactos entre dos menores de edad y su padre no guardador, así como a otros aspectos relativos aquel, se ha de reseñar que en esta materia el interés del niño es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

Desde lo general y en previsiones y régimen de mínimos, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a esta finalidad, y es acertado, en todo prudente, como beneficioso y conveniente a los intereses prioritarios de Carlos y Lucía, a los que da prevalencia la Juez "a quo" frente a otros, aún legítimos de su progenitor masculino, de permanecer más tiempo en compañía de estos niños, deduciendo en el escrito de recurso una propuesta excesiva y excedente de las previsiones mínimas que han de hacerse en materia de visitas y comunicaciones, sin perjuicio, claro está, de los pactos que al respecto las partes alcancen extrajudicialmente en beneficio de sus propios hijos, en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, de concurrir factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no podemos responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en sede de proceso limitarnos a lo general, esto es, a lo conveniente para la mayor parte de los sistemas de visitas paternofiliales, y al beneficio superior de los menores, invitando en lo restante a los adultos al diálogo, reiteramos, en beneficio de Carlos y Lucía.

En el supuesto de autos se han compatibilizado todos los intereses en juego en atención a las circunstancias concurrentes, sin que derive de ello perturbación o perjuicio para los menores, bien al contrario, la resolución apelada es modulada y prudente, habiendo salvado y cubierto los mínimos para garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego al padre, evitando perturbaciones no deseables que pudieran derivar de una mayor amplitud de los contactos, y que terminaran interfiriendo en el normal desarrollo de la relación paternofilial, por tanto, aquí no se considera oportuno, con el único amparo en el deseo, desde luego loable del padre, ampliar las comunicaciones, mínimamente, por cierto, con los hijos.

El régimen diseñado en la instancia es lo suficientemente amplio y preciso como para venir dotado de todas las garantías, conteniendo ya detalles y previsiones por encima de lo que es ordinario o común en el foro, para la generalidad de las familias, contemplando entregas y recogidas en P.E.F., contacto intersemanal, días del padre y de la madre, cumpleaños de los dos menores, así como comunicaciones a diario en franja horaria de 20:00 a 20:30 horas, de donde no se advierte la necesidad de variar el sistema allí establecido en función de la comodidad o propio criterio del padre, para acordar que los fines de semana alternos en los que tenga lugar la permanencia con éste, la entrega se verifique el domingo a las 20:30 horas, lo que puede ser incompatible con las necesidades horarias del P.E.F., o unión de puentes y festivos, que no se acredita en este caso redunden en beneficio de Carlos y Lucía, como no se ve el beneficio para estos con el preaviso reciproco de la elección de periodos vacacionales entre los litigantes, o distribución entre los progenitores al 50% del tiempo en los días de cumpleaños de los menores, que ni es necesario ni mínimo, o que se puntualice que el P.E.F., en el que se verifican las entregas y recogidas al inicio y término de las visitas sea el de Las Rozas, cuando es en este donde se viene realizando, o que se dote a los menores, en los intercambios, de ropa adecuada, útiles o enseres personales o de estudio y ocio, en cuanto ello entraña una excesiva e innecesaria judicialización del conflicto, que pretende el padre se haga extensivo a todos y a los más nimios detalles, lo que es improcedente y contraproducente, así como excedente a la finalidad de garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego de Carlos y Lucía hacia su progenitor no custodio, de cuya presencia se ven privados en lo cotidiano, quedando asegurada la precisa referencia que estos han de tener de su padre.

Reiteramos, en todo caso las visitas se fijan, no tanto en interés de los padres, sino básicamente en pro de los menores, a fin de que no pierdan la relación con aquel del que se ven privados a diario, tras la crisis.

Procede en consecuencia desestimar este motivo de recurso, con confirmación en orden a visitas de la resolución disentida, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, al ser aquella a todas luces prudente y cautelosa, acorde a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil , y habiendo dado prevalencia a los superiores intereses de los menores.

CUARTO.- En lo que concierne al levantamiento de cargas, ha de anticiparse la procedencia de estimar parcialmente el segundo motivo de recurso articulado por el demandado, y ello para dejar sin efecto, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, el pronunciamiento que le vincula al abono del 50% del préstamo hipotecario con el que viene gravada la vivienda familiar, así como el 100 % de los restantes concertados constante el matrimonio, para acordar que abone este recurrente en exclusiva el 100 % del capital pendiente de amortización de la línea de crédito concertada con la entidad Caixa D¿ Estavis de Cataluña, operación nº NUM000 , tal y como postuló en el suplico de su escrito de contestación a la demanda de fecha de presentación 7 de febrero de 2.008, procediendo, respecto de los restantes, incluido el préstamo hipotecario, que las partes los afronten en los términos en que se obligaron con la correspondiente entidad bancaria, en función del clausulado del título constitutivo respectivo, al que habrá de estarse, y con efectos también desde la fecha de la sentencia recaída en la instancia.

Ello así al regirse este matrimonio por el sistema económico de separación absoluta de bienes, pues otorgaron los litigantes escritura a tal efecto a 29 de marzo de 1.999 (documento obrante a los folios 56 y siguientes de autos), de donde no se producirá liquidación de la sociedad legal de gananciales, que extrajudicialmente liquidaron estos consortes, y siendo de naturaleza privativa de la esposa la vivienda familiar sobre la que se constituyo el gravamen hipotecario.

En consecuencia, con la salvedad hecha respecto de la línea de descuento, son extraños al litigio matrimonial y a los límites de lo que puede ser en este resuelto los restantes préstamos, derivando la deuda de un contrato con naturaleza y sustantividad propia, y cuyo cumplimiento, debe exigirse en el juicio que corresponda, ya proceso hipotecario, ya declarativo ordinario, al margen del presente de divorcio.

No procede reconocer al esposo derecho de reintegro o reembolso de lo abonado en tales conceptos constante el matrimonio, como no es dable acceder a la postulada entrega de efectos personales que relaciona en su escrito de recurso de fecha 26 de noviembre de 2.008.

Estas dos cuestiones las plantea el recurrente ex novo, extemporáneamente en el recurso, puesto que ninguna pretensión al respecto dedujo en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, de donde no fueron objeto del proceso, ni pudo la Juez "a quo" resolver nada al respecto, ni pueden integrar motivo propio de recurso de apelación, al formularse en momento en mucho posterior al de la traba definitiva de la litis, yéndose ahora contra los propios actos.

Son por tanto pretensiones de todo punto impropias, al incorporarse en momento en que ha decaído la posibilidad de variar la pretensión inicial, o de introducir otras nuevas, incurriéndose en "mutatio libelli" inadmisible según reiterada jurisprudencia (sentencias de 20 de noviembre de 1993,15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, o 23 de octubre de 2.006 , entre otras muchas)."

Adviértase a mayor abundamiento, que tanto el supuesto derecho a reembolso o reintegro, como la entrega de efectos, más allá de los enseres de uso personal al tiempo de abandonar la vivienda familiar, son cuestiones ajenas al derecho de familia, e igualmente impropias del proceso de divorcio en el que nos encontramos, sin perjuicio de que le asista a Dº. Fulgencio la posibilidad, aquí imprejuzgada, de ejercitar acciones en vía ordinaria.

En otro orden de cosas, aquí se desconoce si los efectos que se relacionan en el escrito de recurso, forman o no parte, independientemente de cual de los consortes ostente su titularidad, de los objetos de uso ordinario en la vivienda familiar, y por ende son o no los atribuidos a los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96.1 del Código Civil .

QUINTO.- Al ser estimados parcialmente ambos recursos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Paloma , representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS, y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D, Fulgencio , representado por el procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍA, contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil ocho, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Majadahonda , en autos de divorcio número 217/08; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

1º.- Se cuantifica en 800 ? mensuales, la contribución a favor de Carlos y Lucía y a cargo del padre, abonables y a actualizar en la forma establecida en la sentencia de instancia, y con efectos desde su fecha.

2º.- Se deja sin efecto la obligación impuesta a los litigantes de abonar al 50% las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar, así como la de Dº. Fulgencio , de responder del 100 % de los restantes préstamos concertados constante el matrimonio, todos ellos se abonarán, y con efectos desde la fecha de la disentida, a la entidad bancaria prestamista, en los términos en que se obligaron las partes para con aquella, excepción hecha de la línea de crédito concertada con la entidad Caixa D¿Estavis de Cataluña, operación nº NUM000 , que será íntegramente satisfecha por Dº. Fulgencio .

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a seis de mayo de dos mil diez