Sentencia Civil Nº 541/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 53/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00541/2010

SENTENCIA NÚMERO 541-2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a quince de Septiembre de dos mil diez.

VISTO por la Sección 002 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000704 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 0000053 /2010, en los que aparece como parte apelante D. Nicolasa representado por el procurador D. BEGOÑA URIARTE GONZALEZ, y asistido por el Letrado D. ELENA ESCRIBANO LACAMBRA, y como apelado D. Horacio representado por el procurador D. PEDRO BAÑERES TRUEBA, y asistido por el Letrado D. ALBERTO DELGADO MOLINOS; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos en fecha 23 de noviembre de 2009 recayó sentencia que estimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por la representación de doña Nicolasa contra su esposo don Horacio , debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se decreta expresamente por esta sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos:

1º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º La custodia de los hijos comunes Lucas y Alicia se otorga la madre señora Nicolasa , compartiendo los progenitores la autoridad familiar.

4º El padre podrá tener a sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio del mayor y buscando a la menor en casa de la madre, hasta las 20 horas del domingo, y además los martes y jueves de todas las semanas excepto en vacaciones con el mismo horario de entrega y devolución. Asimismo el señor Horacio podrá tener a sus hijos la mitad de las vacaciones de Navidad siendo el día del cambio el 30 diciembre a las 14 horas y también la mitad del verano que se disfrutara por quincenas alternas, y la mitad de las vacaciones del Pilar y de Semana Santa correspondiendo a la madre en estas dos últimas siempre la primera mitad, y en las otras elegirá aquella en años impares. Los fines de semana incluirán los correspondientes puentes. El señor Horacio deberá entregar a la señora Nicolasa lo antes posible cada año su calendario laboral y programa de viajes de trabajo certificados por la empresa. Durante los viajes de trabajo del señor Horacio se suspenderán las visitas.

5º. El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Zaragoza se otorga a la señora Nicolasa , debiendo abandonarlo el señor Horacio , y pudiendo las partes pedir inventario.

6º El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se pagará por mitad.

7º. El uso del vehículo familiar se otorga al señor Horacio , que se hará cargo de todos los gastos del mismo.

8º. Como pensión de alimentos destinada a los hijos comunes el señor Horacio entregará a la señora Nicolasa en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 400 €, que se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

9º. Los gastos extraordinarios de los hijos se pagarán por mitad.

10º La señora Nicolasa se hará cargo del pago de los gastos de comunidad del piso familiar, así como los que gravan la propiedad del mismo, sin perjuicio de su derecho de reembolso al liquidar.

11º El Señor Horacio podrá llevarse del domicilio familiar una de las dos láminas de retratos de los hijos y la mitad de los elementos del camping.

12º No ha lugar a fijar pensión por desequilibrio a favor de la señora Nicolasa .

No se hace expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte apelante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2010 admitir la prueba propuesta por la parte apelante en su escrito de recurso, librándose oficio a la empresa Argyor S.A., a los efectos interesados. Del resultado de la prueba se dio traslado por cinco días a las partes, presentando ambas partes y el Mº Fiscal alegaciones que obran en autos, señalándose seguidamente para deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre Divorcio (Art. 770 LEC ) es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sr. Nicolasa ) que en su escrito de interposición (Art. 458 LEC ) considera que la sentencia apelada no ha valorado correctamente la prueba obrante en autos debiéndose elevar la pensión alimenticia a 700 €/mensuales a cargo del demandado y que este igualmente se haga cargo del 50% de los gastos extraordinarios que grava la vivienda (Derramas e IBI) así como los gastos de una cuidadora para los niños.

SEGUNDO.- La situación de ambos progenitores se analiza en el fundamento jurídico cuarto de la resolución apelada, se admite tanto lo referente al sueldo de la actora, la atribución de la vivienda familiar y su jornada laboral, se parte en cambio de una nómina de octubre del año 2009 aportada por el apelado sobre los 1.100 € que no se corresponde con lo realmente percibido por esta durante el indicado año que según la prueba practicada en esta instancia (Art. 460 LEC ) serían de 28.341,74 € netos lo que suponen unos ingresos más del doble de los de referencia, por lo expuesto parece adecuado que la pensión alimenticia se eleve a la cantidad de 550 € para ambos hijos revocándose la sentencia en este apartado, sin perjuicio que de consolidarse el desempleo pueda acudirse a la vía del Artº 775 LEC .

TERCERO.- En cuanto a los gastos extraordinarios de la vivienda, los correspondientes a derramas extraordinarios e IBI en realidad son gastos fuera de los ordinarios por lo que serán abonados por mitad entre ambas partes. La elevación de la pensión y la posibilidad de atención de los menores a cargo de la recurrida por su horario laboral conlleva la desestimación del recurso en cuanto a los gastos de la cuidadora.

CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso al estimarse este parcialmente (Art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Nicolasa frente a la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza , en autos de Divorcio nº 704/2009, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de elevar la pensión alimenticia a 550 €/mensuales y que las derramas e IBI de la vivienda familiar se abonen por mitad confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite. Doy fe.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.