Sentencia Civil Nº 541/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 159/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº159-11.

Juzgado de Primera Instancia nº2 de Denia.

Procedimiento Juicio verbal nº1298-09.

Cuantia:-7.502,88€.

S E N T E N C I A Nº541/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a 29 de noviembre del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº159-11 los autos de juicio verbal nº1.298-09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandda Doña Guadalupe que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Fernández Rangel y defendidos por el Letrado Señor Sendra Guardiola y siendo apelado la parte actora Don Casimiro representado por el Procurador Señor Saura Ruíz y defendidos por el Letrado Señor Vicens Moliner.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio de verbal nº1.298-09 en fecha 23-4-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Llobel Perles en nombre y representación de D. Casimiro contra la demandada Dª. Guadalupe , y debo declarar y declaro:

Haber lugar a la tutela solicitada por haber sido el demandante victima de un despojo posesorio que le produjo la privación de la posesión en el camino de acceso, acordando inmediatamente sea reintegrado en ella , y debo condenar y condeno a Dª. Guadalupe a la retirada inmediata de la cancela que impide el libre acceso y tránsito a la parte demanante y a su familia por el indicado camino a la propiedad referida (la parcela de terreno sita en Partida DIRECCION000 , NUM000 , de Calpe. Finca Registral numero NUM001 , tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , del registro de la Propiedad de Calpe), asi como a abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de la demandante respecto de dicho camino de acceso. Las costas se imponen a la parte demandada al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº159-11.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 29-11-11 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Interpuso la parte actora Don Casimiro demanda ejercitando acción de tutela sumaria de la posesión contra Doña Guadalupe , a fin de recuperar la posesión del camino de acceso a su finca sita en la partida de DIRECCION000 NUM000 de Calpe , solicitando la condena de la demandada a la retirada de la cancela que impide el libre acceso y tránsito del actor , asi como la de abstenerse en el futuro de realizar actos que pertuben su posesión.

La sentencia de instancia estima la demanda al considerar acreditados la posesión del actor sobre el camino de acceso a su finca, asi como el acto de despojo realizado por la parte demandada.

La parte demandada se alza contra la sentencia de instancia, alegando el la vulneración del articulo 359 de la L.E.C . que exige la congruencia de la sentencia,considerando que se produce vicio de incongruencia por la eliminación que realiza el juez a quo en el fallo de la sentencia de la petición del suplico de la demanda, "único que hasta hoy permite y ha permitido el acceso a la parcela y casa sitos en partida de DIRECCION000 NUM000 , cuando ha quedado acreditado que el actor tiene dos accesos directos a su finca.Asi mismo denuncia el error en la valoración de la prueba al haber admitido las afirmaciones falsas contenidas en el escrito de demanda obviando las pruebas practicadas en el acto de la Vista.Alega la recurrente la vulneración por aplicación indebida de los articulos 444 y 445 del C.C . y el abuso de derecho o ejercicio antisocial del derecho por parte del actora.

Es preciso recordar que el procedimiento de tutela sumaria de la posesión es un juicio específicamente posesorio (especial y sumario) en el que sólo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse los problemas que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su órbita, no sólo las cuestiones sobre la propiedad, ni sobre cualquier otro derecho, sino aún la discusión sobre las cuestiones de mejor derecho de posesión ( Ss. A.P. León: 6 de noviembre de 1978 , ref. 2/396; A.P. Burgos : 21 de noviembre de 1977 , ref. 2/439; A.P. Gerona : 30 de junio de 1976 , ref. 1/353; A.P. Bilbao : 22 de octubre de 1974 , ref. 2/1985 ; 9 de abril de 1973 , ref. 1/1995 ). En el interdicto de retener o recobrar la posesión el demandante tiene que acreditar. 1. Hallarse en la posesión o en la tenencia de una cosa; 2. Haber sido inquietado, perturbado o despojado de ella, con expresión clara de los actos exteriores en que consistan; 3. Haber presentado la demanda antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto de inquietación, perturbación o despojo; y 4. La existencia de un acto o actos que demuestren un propósito o ánimo de expoliar el cual de entrada debe presumirse en el hecho objetivo de, la inquietación, perturbación o despojo ( Ss. A.P. Castellón: 3 de julio de 1974 , ref. 2/137; A.P. Albacete : 30 de junio de 1975 , ref. 1/199; A.P. Murcia : 13 de octubre de 1977 , ref. 2/476 ; 8 de noviembre de 1977 , ref. 2/477 ; 28 de diciembre de 1978 , ref. 2/401; A.P. Huesca : 4 de noviembre de 1977 , ref. 2/472; A.P. Logroño : 8 de noviembre de 1977 , ref. 2/473, A.P. Palma de Mallorca : 12 de noviembre de 1977 , ref. 2/465; A.P. Las Palmas : 30 de junio de 1978 , ref. 1/361 ).

En relación al vicio de incongruencia denunciado por la parte apelante, por no recoger el fallo de la sentencia la literalidad del suplico de la demanda, no considera la Sala que se pueda apreciar el vicio de incongruencia denunciado,pues el fallo de la sentencia no tiene porque ajustarse estrictamente a lo solicitado por la parte demandante en el suplico de la demanda , sino que el fallo debe conceder las peticiones de las partes, en el caso enjuiciado la sentencia concede la tutela posesoria interesada por la parte demandante, no concediendo algo distinto de lo interesado por el actor, no realizando declaración alguna en relación a la existencia de otros derechos reales a favor de la finca de la parte demandante.

En cuanto al error en la valoración de la prueba; la Sala a la vista de la prueba practicada debe considerarse acreditados los requisitos exigidos para la tutela posesoria interesada, al haber acreditado la parte actora la posesión del camino , asi como el despojo por parte de la demandada, despojo que no es negado, pues la parte demandada trata de justificar el cierre del acceso a la finca del actor en la existencia de otros dos accesos a su finca, asi como la existencia del paso pero como acto meramente tolerado.El paso efectuado por el actor por el camino litigioso en modo alguno puede ser considerado como acto meramente tolerado, cuando es la propia demandada la que reconoce en carta remitida al actor(folio 97 de las actuaciones), el paso efectuado a través de la parcela de su propiedad de vehiculos y personas para acceder a la finca del demandante , expresando que al haberse construido un vial público , ha desaparecido la causa que motivo el paso a través su propiedad .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Fernández Rangel en representación de Doña Guadalupe contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Denia en fecha 23-4-10 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.