Sentencia Civil Nº 541/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 630/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00541/2011

CARBALLO 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 630/11

FECHA DE REPARTO: 3/11/11

S E N T E N C I A

Nº 541/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a dieciséis de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000322 /2010 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CARBALLO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000630 /2011, en los que aparece como partes demandantes apelantes, Manuel y Melisa , representados en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FREIRE MARTÍNEZ, y en esta alzada por la SRA. DÍAZ MUIÑO asistido por el Letrado SR. ANGERIZ ANTELO, y como parte demandada apelada, PROPOGAR S.L., representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DOMÍNGUEZ PALLAS y en esta alzada por la SRA. Dª MARÍA DOLORES DOLDÁN PALACIOS, asistido por el Letrado D. ALFREDO DOMINGUEZ PALLAS, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CARBALLO, de fecha 27/6/11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que DESESTIMO la demanda promovida por la Procuradora Sra. Freire en nombre y representación de don Manuel y doña Melisa , contra Propagar S.L., absolviendo a ésta de los pedimentos formulados de contrario. Se imponen las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Manuel y Melisa , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda de resolución de los contratos de compraventas, que unen a los litigantes en este proceso los actores D. Manuel y Dª Melisa , con la entidad demandada PROPAGAR S.L., sobre las viviendas NUM000 NUM001 y NUM000 NUM002 , que dicha sociedad iba a construir en solar de su propiedad, sito en la DIRECCION000 , nº NUM003 de Malpica ( A Coruña ), formalizados en sendos documentos privados de 23 de enero de 2007, habiendo abonado los demandantes, a cuenta del precio final la suma de 10.700 euros por cada uno de dichos pisos ( 21.700 euros en total). La base fáctica en la que se funda la demanda, es que se había fijado como plazo de entrega "aproximadamente para el mes de septiembre de 2007", y es lo cierto que a la data de la demanda, el 24 de mayo 2010, la misma no se había entregado, careciendo de licencia de primera ocupación. El 30 de enero de 2009 se remitió burofax a la demandada comunicándole la resolución de las compraventas por su incumplimiento contractual.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo, que desestimó la demanda al reputar que nos encontrábamos ante un simple retraso en la ejecución de una prestación, sin la eventualidad suficiente para atribuirle la condición de legítima causa de resolución del vínculo contractual.

Contra la referida decisión judicial se interpuso por los demandantes el presente recurso de apelación.

SEGUNDO: A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos probados:

Las partes están vinculadas por un contrato de compraventa de dos pisos en un edificio en construcción, formalizado en sendos documentos privados de 23 de enero de 2007. En la estipulación cuarta de los mismos se pactó literalmente que: "La fecha de entrega de la vivienda al comprador se estima aproximadamente para el mes de septiembre de 2007" ( f 8 y 13 ). En modo alguno, podemos considerar que tal data, que se reproduce en ambos contratos, se tratase de un error, lo que constituye una manifestación huérfana del más mínimo acreditamiento ante la literalidad de dichas cláusulas. La escritura pública de compraventa -se sigue señalando en los contratos litigiosos- será otorgada "a requerimiento de la parte vendedora en la fecha de entrega establecida o con anterioridad si ha finalizado la edificación y desde que en tal sentido requiera al comprador mediante simple carta, ante el notario que ambas partes expresamente acuerdan que será D. José Manuel Lois Puente".

Se acreditó igualmente como los actores efectuaron los dos pagos aplazados pactados de 10.700 euros cada uno de ellos, a la firma del contrato, debiéndose abonar el resto del precio a la data de firma de la escritura pública de compraventa.

Por medio de burofax, de 9 de marzo de 2009, se comunica a los actores, por la entidad demandada, que no se acepta la resolución del contrato, "y que una vez hayan sido concedidas las Licencias Administrativas pertinentes, se les requerirá a fin de Elevar a Público los Documentos Privados de Compraventa de ambas viviendas, sin mayor dilación y a todos los efectos". En esa fecha, por lo tanto, la demandada venía a reconocer que no había operado el silencio administrativo positivo, en el que posteriormente hace incidencia para justificar que nos hallamos ante un caso de falta de recepción de los pisos por parte de los compradores.

En contestación al oficio librado por el Juzgado y remitido al Ayuntamiento de Malpica, se responde por dicho Ente Local, con fecha 14 de abril de 2011, tres años y seis meses después de la fecha contractualmente prevista de entrega de las viviendas, que los pisos vendidos carecen de licencia de primera ocupación, al hacer caso omiso la demandada al requerimiento de documentación adicional, que les fue exigida a tales efectos por la Administración Municipal ( f 118 ).

Al contestar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con data 6 de octubre de 2011, cuatro años después de la fecha de entrega, tampoco la promotora contaba con la preceptiva licencia de primera ocupación, proyectando la culpa de carecer de la misma a la negligencia del Ayuntamiento, o justificando su cumplimiento contractual mediante concesión de la misma por silencio administrativo positivo, que, desde luego, no justifica. Se afirma que no les fue efectuado requerimiento alguno por parte de la Administración Municipal, sin embargo, fácil les sería para justificar tal alegato, solicitar copia del expediente administrativo en el que la apelante es parte, o personarse en el mismo para solventar los óbices administrativos existentes para su concesión, lo que perfectamente le constaba, como resulta de su propio burofax de 6 de marzo de 2009, y no olvidemos que la concesión de tal licencia corresponde obtenerla a la vendedora y no a la compradora, para cumplir la obligación de entrega que aquélla le corresponde legal y contractualmente.

La demandada afirma, subsidiariamente, que aceptaría la resolución, pero por causa imputable a los demandantes, con pérdida de los compradores de un tercio de la cantidad adelantada como consecuencia del incumplimiento contractual achacable a los mismos, correspondiendo únicamente la devolución de 14.266,66 euros. Lo que, desde luego, no es de recibo, dado que el incumplimiento contractual corresponde a la demandada.

Es obvio, que siendo obligación del promotor la obtención de la licencia de primera ocupación, requisito necesario para que la vivienda adquiera la condición de habitable, es obvio que, no de no obtenerla, se encuentra en situación objetiva de incumplimiento contractual, con respecto a su la esencial obligación de entrega, que le priva de legitimación ad causam para postular, dentro del sinalagma contractual, tanto el cumplimiento, como la resolución del contrato.

En este sentido resulta clara la STS de 19 de abril de 2007 , cuando señala: "es evidente que entre la documentación que debe entregarse está la licencia de primera ocupación o de primera utilización a través de la cual se acredita las condiciones de habitabilidad de la vivienda, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y a sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad para el uso a que se le destina; entrega, por lo demás, que resultaba tanto por aplicación de este precepto como por el artículo 1258 del Código civil en el sentido de que los contratos obligan no sólo a cumplir lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

TERCERO: La jurisprudencia, al interpretar el art. 1124 del CC , ha señalado que el incumplimiento que da lugar a la resolución "es el incumplimiento objetivo que provoca la frustración del contrato en el sentido de la no satisfacción del interés del acreedor, incumplimiento básico de la obligación en sí misma considerada, es decir, no realizar la conducta en qué consiste la prestación, es un incumplimiento propiamente dicho" ( STS 1 de octubre de 2009 ).

Así, en otras muchas resoluciones, como las SSTS de 4 de octubre de 1983 , 30 de marzo de 1992 , 2 de julio de 1992 , 8 de febrero de 1993 , 24 de febrero de 1993 , 8 de noviembre de 1997 y 22 de mayo de 2003 , precisan que: "ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato".

Pues bien, en el caso presente, la obtención de la licencia de primera ocupación, no es una prestación accesoria del vendedor, sino fundamental para cumplir su obligación de entrega ( arts. 1445, 1461 y ss del CC ). Conforme al art. 1462 del referido texto legal, se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador, y todavía cuatro años después de la fecha de celebración del contrato, la vendedora no ha llevado a efecto la entrega civiliter de los pisos litigiosos.

La imposibilidad en la que se encuentra la vendedora para poner a los compradores en posesión de las viviendas enajenadas con las preceptivas licencias administrativas, que permiten su ocupación en condiciones de habitabilidad, conforma un incumplimiento grave, con eficacia resolutoria ( art. 1506 del CC ), que frustra la expectativas contractuales de los actores, siendo la licencia de primera ocupación necesaria para contratar los servicios de gas, agua, electricidad y demás suministros ( art. 17.5 del Decreto 28/1999, de 21 de enero ), sin que sea por lo tanto suficiente el certificado final de obra del arquitecto.

El art. 96.1 de la Ley 18/2008, de Vivienda de Galicia norma que: "las viviendas terminadas no podrán ser entregadas en tanto no se otorgue, expresamente o por silencio administrativo, la licencia de primera ocupación y la calificación definitiva, si se tratase de viviendas protegidas". Y, por su parte, el art. 97 de la misma establece: "La/el agente promotor que pretenda vender viviendas de nueva construcción terminadas habrá de disponer de la licencia de primera ocupación concedida expresamente o por silencio positivo y la calificación definitiva si se tratase de viviendas protegidas".

La STS de 26 de febrero de 2001 declaró que la ausencia de licencia de primera ocupación, en la fecha pactada para la entrega, faculta al comprador para el ejercicio de la acción resolutoria, recuperando la cantidad entregada en concepto de arras. Por su parte, la STS de 11 de septiembre de 1995 , en un supuesto de permuta de solar por edificación futura, estableció que no se puede considerar cumplida la obligación de entrega de la vivienda en tanto en cuanto quedaba pendiente de obtención las cédulas de habitabilidad y licencia de ocupación. En igual sentido, podemos citar la STS de 22 de diciembre de 1993 , que rechaza que no se hubiera cumplido la obligación de entrega una vez que se hizo certificación final de obras, expedición de licencia municipal de ocupación y de la cédula de habitabilidad. La STS de 3 de noviembre de 1999 insiste en tal doctrina enseñándonos: "Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, gestionar la licencia de primera ocupación como era su obligación como constructora y como vendedora, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso y destino previsto, como era su obligación en virtud del contrato de compraventa". La STS de 6 de marzo de 2006 precisa que la negativa de los demandantes a la suscripción de la escritura de compraventa estaba plenamente justificada puesto que la demandada no ha aportado a las actuaciones la certificación administrativa de licencia de primera ocupación.

En el mismo, sentido se expresa una consolidada jurisprudencia menor, sirviendo como simple botón de muestra las SSAP de Madrid, sección 13, de 18 de enero de 2008 , Valencia, sección 9ª, de 30 de diciembre de 2009 , A Coruña, sección 2ª, de 25 de septiembre de 2002 o Málaga, sección 4ª, de 20 de julio de 2009 entre otras muchas.

CUARTO: Igualmente constituye jurisprudencia consolidada, en aras de respetar el principio de conservación del negocio, la que exige, aunque con ciertos matices, véase por ejemplo la STS de 12 de marzo de 2009 , que el incumplimiento sea definitivo ( STS de 12 de marzo de 2009 ), de manera tal que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado o "aliud pro alio" ( SSTS de 3 abril 1981 , 16 de noviembre de 2000 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo y 4 de abril de 2005 entre otras muchas ), por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( SSTS de 14 diciembre 1983 , 29 de enero de 1991 , 10 de junio de 1996 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al mismo ( SSTS de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( SSTS de 10 marzo 1983 , 4 de marzo de 1986 , 5 de junio de 1989 , 18 de marzo de 1991 , 8 de noviembre de 1995 , 25 de enero de 1996 y 30 de octubre de 2002 ), salvo que no sea "racionalmente exigible", una espera mayor por parte del acreedor ( STS de 5 de noviembre de 1982 ) o que la prolongada dilación produzca una frustración de las legítimas expectativas de la parte que cumplió, sin que proceda la concesión de un nuevo plazo para el cumplimiento ( STS de 29 de abril de 1991 ).

Como se razona en la STS de 4 de junio de 2007 , "" el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( SSTS de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución".

Pues bien, en este caso, nos hallamos ante el incumplimiento alegado de una obligación fundamental, cual es la entrega de la cosa por parte del vendedor al comprador en un contrato sinalagmático y de tracto único como es la compraventa, conforme resulta de lo normado en los arts. 1445 y 1461 del CC , ya que constituye la causa de un vínculo convencional de dicha naturaleza ( art. 1274 del referido texto legal ), que justifica la prestación del consentimiento contractual. La percepción de la cosa vendida es la principal expectativa del comprador, la razón de concertar un vínculo convencional de tal clase.

En el caso que enjuiciamos, al hallarnos ante la venta de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor, la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma una estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada, en su condición de promotora-vendedora.

Es por ello, que se reflejó en el contrato suscrito una cláusula contractual cuarta , en la que se hacía constar que estaba prevista la terminación y entrega de la vivienda aproximadamente en septiembre de 2007, data en la que la demandada se comprometía a entregarla a la actora, e incluso se preveía, en dicha estipulación contractual, la forma de proceder en el caso de que las obras concluyesen con antelación, con lo que las expectativas de la compradora de adquirir la posesión del bien adquirido se veían potenciadas anta tal eventualidad.

Es obvio, por otra parte, que no puede concluirse, racionalmente, que la obligación de entrega tolere que, tan fundamental contraprestación, quede al arbitrio de la parte demandada ( lo que además prohíbe el art. 1256 del CC ), de manera tal que pueda hacer honor a tal compromiso convencional sin limitación temporal de clase alguna; pues la fijación de un plazo de tiempo, no se concilia con una dilación excesiva en el cumplimiento del mismo.

O dicho de otra forma, la obligación de entrega en el plazo pactado es factible con una cierta dilación temporal; pero tampoco permite atribuir a la vendedora la facultad de decidir el momento en que, ya sea según su conveniencia o ya sea según sus posibilidades de financiación de la obra, haya de realizarse aquélla, pues ello sería romper el equilibrio de las prestaciones, frustrar las expectativas contractuales de la actora y dejar el contrato al proscrito arbitrio de la parte vendedora recurrida.

Es verdad que un simple atraso, la simple mora del vendedor, no alcanza relevancia resolutoria, salvo que sea de intensidad, dentro de la economía del contrato, de manera tal que a la parte actora no se le pueda exigir, a través de un comportamiento civiliter, soportarlo. Y ello resulta así del análisis del contrato suscrito.

En el caso que enjuiciamos, se ha producido un incumplimiento de la esencial obligación de entrega, de manera tal que, transcurridos cuatro años desde la fecha prevista de entrega de las viviendas, la promotora no ha obtenido la licencia de primera ocupación, frustrando las expectativas contractuales de los actores, a quienes no se les puede exigir una espera mayor, siendo la obstinada conducta de la demandada, al no atender a los requerimientos de la Administración Municipal, la que impide la obtención de la preceptiva licencia de primera ocupación, sin que quepa obligar a los compradores a aceptar la entrega de la cosa, sin el cumplimiento de tal requisito condicionante de la habitabilidad.

No podemos, por consiguiente, en las condiciones reseñadas, concluir que a los demandantes les- era jurídica y racionalmente exigible una espera mayor a la que ya venía sufriendo o tolerar el otorgamiento de la escritura compraventa sin licencia de primera ocupación; pues la doctrina jurisprudencial expuesta, rectamente entendida, no se concilia con las circunstancias fácticas del litigio, pues el incumplimiento grave es causa de resolución contractual como anteriormente se reseñó en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

Es por ello, que aplicando la jurisprudencia invocada el recurso de apelación debe ser estimado.

QUINTO: La resolución produce la ineficacia del contrato y, en consecuencia, la extinción de las obligaciones que hubieran nacido del mismo. Las partes han de devolverse sus contraprestaciones, y no con efectos ex nuc, sino ex tunc, o dicho de otra manera desde la fecha del contrato, volviéndose al estado jurídico precedente como si el negocio jurídico no se hubiera celebrado, con los efectos devolutivos contemplados en el art. 1295 el CC , al que expresamente remite el art. 1124 , y que igualmente contemplan los arts. 1303 y 1123 del referido Código , es decir la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses ( véanse, en este sentido, las SSTS de 31 de mayo de 1985 , 5 de febrero de 2002 , 5 de diciembre de 2003 y 27 de octubre de 2005 entre otras ). La resolución determina la vuelta de las cosas a su estado primitivo, como si el contrato no hubiera existido, y, por lo tanto, la devolución del precio con sus intereses, ya que del mismo disfrutó el obligado a devolver ( STS de 23 de enero de 1999 ), y a contar desde la fecha en que efectivamente se hizo el pago ( STS de 20 de julio de 2001 ), intereses legales que deben ser considerados como la forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado ( STS de 27 de octubre de 2005 ), los cuales, por aplicación del art. 95.1 de la Ley 18/2008, serán los legales incrementados en dos puntos.

SEXTO: La estimación de la demanda trae consigo la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada y la estimación del recurso conduce a que no se haga especial condena con respecto a las devengadas en la alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Carballo, y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual estimamos la demanda formulada por los actores D. Manuel y Dª Melisa , contra la entidad demandada PROPAGAR S.L., decretando la resolución de los contratos de compraventa, formalizados en los documentos privados de 23 de enero de 2007, con respecto a las viviendas NUM000 NUM001 y NUM000 NUM002 , sitas en la DIRECCION000 , nº NUM003 de Malpica ( A Coruña ), debiendo de restituir la demandada a la actora las cantidades entregadas a cuenta del precio final, consistentes en las sumas de 10.700 euros por cada uno de dichos pisos ( 21.700 euros en total )., con los intereses legales incrementados en dos puntos, desde la data de entrega de dicha cantidades de dinero hasta la efectiva devolución de las mismas, todo ello con imposición de las costas de primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las devengadas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante este Tribunal, en el plazo de 20 días y en tal caso extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 16 de diciembre 2011.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.