Sentencia Civil Nº 541/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 192/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00541/2011

SENTENCIA NÚMERO 541/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MANUEL MORAN GONZALEZ

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veintiuno de Diciembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 773/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala nº 192/11; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante ZENER ELEVADORES DEL NOROESTE, S.L. representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Angel Varela Rico y como demandada-apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SALAMANCA representada por la Procuradora Dª Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección de la Letrada Dª Ana Briz García, habiendo versado sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 17 de Enero de 2.011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda presentada por el procurador Sr. Rafael Cuevas Castaño, en nombre y representación de ZENER ELEVALORES DEL NOROESTE S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 nº NUM000 representada por la procuradora Sra. María Elena Jiménez Ridruejo Ayuso, absolviendo a la demandada de la pretensión con imposición a la actora de las costas procesales".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida en el sentido de estimar íntegramente la demanda, condenando a la parte demandada conforme a lo solicitado en el Suplico de su escrito de demanda; subsidiariamente, proceder a integrar el contrato, condenando a la demandada a abonar a la entidad actora la cantidad que por la Sala se establezca conforme a lo interesado en la alegación sexta del presente recurso; más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda, así como al pago de las costas procesales.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte otra nueva sentencia que confirme la recurrida con expresa imposición de costas a la apelante dada su temeridad y mala fe.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 2 de Diciembre de 2.011 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte apelante fundamentó su recurso en la infracción de los artículos 87.6 y 82.3 del RD 1/2007 , por considerar el contrato como de adhesión, cuando no lo es; así como en el error de derecho al considerar nula la estipulación sexta del contrato, relativa a la prórroga automática del mismo; en el error de derecho por considerar improcedente la indemnización al no acreditarse los perjuicios causados cuando están éstos determinados en la cláusula de indemnización por resolución anticipada; y, en fin, en la infracción por inaplicación de la facultad de integración del contrato del artículo 83.2 RD 1/2007 artículos 1252 y 1154 CC .

La parte demandada se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que recientemente se ha publicado el RD Leg. 1/2007 de 16 noviembre (BOE de 30 noviembre 2007) por el que se aprueba el TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias EDL 2007/205571 . El mismo es el resultado de la habilitación concedida al Gobierno por la disp. final 5ª Ley 44/2006, de 29 diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios EDL 2006/324695 , en virtud de la cual se fijó el plazo de un año para que el Gobierno procediese a refundir, en un único texto, la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 y las diversas normas de transposición de las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, habilitación que iba más allá de una simple refundición, ya que autorizaba expresamente a que regularizara, aclarara y armonizara los diversos textos legales hasta entonces vigentes. La legislación española en materia de protección de los consumidores, precisaba de esta unificación, pues partiendo de una norma básica, la Ley 26/1984 EDL 1984/8937 , que tenía un contenido más administrativo que puramente civil, y ante la presión de las diversas directivas comunitarias que se hacía preciso transponer a nuestro derecho, estábamos en presencia de una legislación dispersa, confusa, en algunos puntos contradictoria, y que ha generado, por todo ello, una inadecuada protección del consumidor, el cual se perdía cuando quería conocer sus derechos o ejercitar los mismos, en una maraña de leyes que dificultaba su real protección, y más con las constantes reformas que en esta materia se iban operando, muchas veces en leyes que nada tenían que ver con la protección del consumidor. Se echaba en falta la existencia de una unificación normativa que garantizase un régimen igualitario de protección del consumidor, con independencia del tipo de contrato y del ámbito material en el que se desarrollase el mismo, clarificando de esta forma los derechos que se reconocen al consumidor, como venían reclamando las Asociaciones de Consumidores, e igualmente clarificando los diversos aspectos de la responsabilidad de quien contrata con un usuario o consumidor, y el propio contenido del contrato, aspecto, sin duda, positivo por la seguridad jurídica que permite tanto a empresarios como a consumidores. Ello es lo que se ha pretendido llevar a cabo con este RD Leg. 1/2007 EDL 2007/205571.

Concretamente, el art. 62,2 EDL 2007/205571 expresamente prohíbe las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados en el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, y en especial, conforme señala el art. 62,3 EDL 2007/205571 , las cláusulas que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato de tracto sucesivo. Asimismo, hay que indicar que en cuanto a las cláusulas abusivas la Ley 26/1984 EDL 1984/8937 se ha interpretado y aplicado, fundamentalmente, en base a la interpretación de la referencia a las cláusulas abusivas que inicialmente se contenía en el art. 10 EDL 1984/8937 y que, posteriormente, en virtud de las diversas reformas, se ha desarrollado en los arts. 10 y 10 bis EDL 1984/8937 q, así como un catálogo de cláusulas abusivas contenido en la disp. adic. 1ª EDL 1984/8937. El RD Leg. 1/2007 EDL 2007/205571, partiendo del mismo concepto de cláusula abusiva (art. 82,1 EDL 2007/205571 ), desarrolla un régimen jurídicamente más armónico y coherente, vertebrando las cláusulas ya reflejadas en la disp. adic. 1ª Ley 26/1984 , y algunas que añade, a partir de una ordenación sistemática de todas las cláusulas que se presumen abusivas en los arts. 85 a 90 EDL 2007/205571 q, de tal manera que se convierten en un importante instrumento de interpretación del contrato, directamente alegable y aplicable ante los tribunales, sin que, en ningún modo, pueda entenderse que estamos ante una relación cerrada o de "numerus clausus" , sino ante una relación no exhaustiva, susceptible de ampliarse a otras cláusulas que, por sus condiciones y efectos, puedan ser consideradas como perjudiciales para los consumidores en términos semejantes a los que se describen en los citados artículos. Estableciéndose concretamente en el artículo 85. 2 que por abusivas las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo . Y, en fin, en los supuestos en que el contrato quede dentro del ámbito material de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación EDL 1998/43305 , regirán preferentemente la citada Ley y, subsidiariamente, las normas reguladoras del contrato con consumidores del RD Leg., tal como se deriva del art. 59,3 de éste EDL 2007/205571 . El control de la validez de estas condiciones generales de contratación incorporadas al contrato llamado de adhesión ha sido previsto por nuestro legislador en el artículo ocho de la LCGC, en cuyo párrafo primero , que no añade nada nuevo al artículo 6.3 CC , se establece la nulidad de pleno derecho de aquellas cláusulas que en perjuicio del consumidor resulten contrarias a lo dispuesto en una norma imperativa. Por su parte, el párrafo segundo dispone que serán nulas las condiciones generales que resulten abusivas en los contratos con consumidores de acuerdo con el artículo 10 bis y la disposición adicional primera de la LGDCU, alusión que debe entenderse hecha actualmente, tras la promulgación del citado texto refundido, a las cláusulas que sean abusivas en los contratos con consumidores, de acuerdo con sus artículos 82 y 85 a 91 del referido texto refundido. El fundamento del control del contenido de las cláusulas abusivas no podía hallarse sino en las particularidades de la forma de configuración negociada de las condiciones generales frente al consentimiento, ya que las condiciones generales no son consentidas, de manera que su fuerza vinculante por su naturaleza contractual si se prefiere, deriva de una fuente de legitimación distinta de la autonomía de la voluntad, reconocida " ex lege" por el artículo 5 de la LCGC , cuando dispone que "las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo"... y se cumplan los requisitos de incorporación establecidos por el mismo artículo. Es decir, el establecimiento legal de unos requisitos de incorporación, implica que la fuerza vinculante de las condiciones generales se aleja del consentimiento y se fija en una mera declaración de aceptación del adherente de su incorporación al contrato -declaración de adhesión- y en el cumplimiento por el predisponente de unas condiciones objetivas de transparencia y puesta a disposición. El legislador ha establecido en el artículo 5 de la LCGC una nueva fuente de integración del contrato que se añade a la autonomía de la voluntad, la buena fe, los usos y la ley (artículo 1258 del código civil). La adhesión no constituye un acuerdo sobre el contenido de las condiciones generales, porque el cumplimiento de los requisitos de la incorporación no implica un conocimiento del mismo por parte del adherente y porque resulta impuesto, ya que no cabe como alternativa razonable, como línea de principio, la no aceptación de una cláusula, pues ésta implicaría la renuncia al contrato en bloque. Consecuentemente, el control del contenido de las condiciones generales no representa un límite a la autonomía de la voluntad, que no existe respecto a las mismas, sino que al contrario, será un garante del equilibrio contractual , tradicionalmente atribuido a la autonomía de la voluntad, frente a la falta de conocimiento y a la falta de libertad propias del acto de adhesión. Por ello, el control de validez que se realiza a posteriori como aseguramiento de la autonomía de la voluntad, tiene que ser un control que trate de paliar las dos deficiencias : que incida sobre las consecuencias que la falta de libertad puede tener en el contenido de las condiciones generales, lo que implica una valoración de la justicia o el equilibrio objetivo de las cláusulas, del contenido normativo y la nulidad de aquellas que causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio desproporcionado de los derechos y obligaciones de las partes, y su sustitución por el derecho dispositivo; pero que corrija también las consecuencias de la falta de conocimiento de su contenido, lo que llevara consigo la eliminación de aquellas condiciones generales que sean sorprendentes o que alteren el valor de la oferta en el mercado tal y como es percibida por el adherente, con lo que se garantiza la integridad del consentimiento.

A este respecto, nuestro legislador en los artículos 85 a 90 del citado TRLGDCU, regula unos supuestos de cláusulas abusivas que forman parte de la denominada " lista gris", en cuanto que no pueden considerarse como normas imperativas, que permitan declarar abusivas sin más todas aquellas cláusulas que puedan subsumirse en los mismos, por una decisión en abstracto del legislador, sin una ponderación judicial que atienda a la buena fe en cada caso y, en definitiva, a las circunstancias del artículo 82.3 del TRLGDCU . Su aplicación requiere, pues, una valoración circunstanciada y no una mera subsunción de la cláusula enjuiciada en el supuesto de hecho previsto. De manera que se trata de supuestos con un carácter presuntivo de abusividad, que tendrá que ser desvirtuado por el predisponentes en cada caso, atendiendo las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, a la naturaleza del bien o servicio y al resto de pactos y estipulaciones del contrato.

Tercero.- Es claro, según lo dicho, que nos encontramos ante un contrato de adhesión, en el que, si bien el demandado pudo contratar con otras empresas de mantenimiento de ascensores, lo cierto es que respeto al contrato objeto de juicio se le planteó un clausulado total, donde no consta que negociase cada cláusula en concreto, sino el contrato global a cuyo respecto no manifestó propiamente un consentimiento individual, sino una adhesión, de manera que frente a dicho contrato la parte demandada sólo pudo optar por el "o lo tomas o lo dejas", en referencia al contrato en su globalidad, y no a cada una de sus cláusulas. Estamos, pues, perfectamente, ante uno de los llamados contratos de adhesión el sentido que arriba hemos explicado.

Por otro lado, y en referencia al resto de los motivos de impugnación alegados por la parte demandante, hemos de indicar que nos encontramos con que en el presente caso, la cláusula en cuestión, la cláusula sexta , establece la prórroga automática del contrato a la finalización del mismo por un periodo igual de 10 años y en las mismas condiciones, mientras una de las partes no lo denuncie con 180 días de antelación a su vencimiento. Y, continúa diciendo dicha cláusula sexta , en el supuesto de rescisión unilateral del contrato por alguna de las partes, la parte que rescinda indemnizará a la otra parte con un importe equivalente a las cuotas correspondientes hasta el vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada. La parte demandada denunció la nulidad de dicha cláusula por su carácter abusivo. Ahora bien, según el artículo 85.2 del citado texto refundido, tendrán el carácter de cláusulas abusivas las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. Este tipo de cláusulas son particularmente frecuentes en el ámbito de los contratos de mantenimiento de ascensores. La razonabilidad o no del plazo para denunciar el contrato, dependerá de la duración del mismo, de manera que cuanto mayor sea su duración, se puede exigir la denuncia con una mayor anticipación. En el presente caso, el contrato presenta una duración larga, pues se trata de 10 años, y no de tan sólo cinco años como en otros casos. Ahora bien, el plazo de denuncia es también suficiente y razonablemente largo en cuanto a la anticipación que se exige al cliente, pues se ha fijado el plazo de 180 anteriores a la finalización del contrato de mantenimiento. Es decir, del mismo modo que en otros contratos de mantenimiento donde se fija una duración cinco años y se prevé un plazo de denuncia anticipada del mismo de 15 días, en el presente caso se ha guardado la necesaria proporcionalidad y razonabilidad entre el plazo de duración y el de denuncia anticipada, pues aquél es de 10 años, pero este pasa a ser de 180 días. Nos encontramos, pues, ante un supuesto en el que no puede afirmarse que no se haya permitido de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato, puesto que se le ha concedido un plazo de anticipación que es razonable en relación con la duración del contrato, al alargarse esta hasta seis meses de antelación a la finalización del contrato , sin perjuicio de la facultad que se le concede al cliente en la cláusula séptima para anular la renovación del contrato en el plazo de siete días mediante el derecho de revocación.

Por otro lado, como hemos visto, en esta misma cláusula sexta se establece una indemnización. Pues bien, en cuanto al establecimiento de esta indemnización , prevista en el último inciso de la citada cláusula sexta del contrato objeto de juicio, para el caso de la rescisión unilateral del contrato que, como el presente supuesto consta acreditado y nadie ha discutido en este recurso, carezca de justificación, se plantea un doble problema, a saber:-

- por un lado, determinar la razonabilidad y por ende la validez dicha cláusula;

- y por otro lado, determinar la proporcionalidad de la misma.

En cuanto a su razonabilidad, hemos de indicar que, como se desprende claramente de las cláusulas del presente contrato y del inciso final del mismo relativo a los servicios incluidos acordados con el cliente, suministro de grasas, válvulas de engrase, servicio 24 horas, y a la legislación aplicable a este ramo de actividad, la empresa que dispensa el servicio de mantenimiento del ascensor al objeto de poder realizar dicho servicio ha de proveerse del personal cualificado mediante la pertinente contratación laboral, así como la provisión de piezas de repuesto, al objeto de dar cumplimiento a un mantenimiento satisfactorio a tenor de la legislación vigente. Gastos todos ellos que dado su carácter anticipado exigen una contraprestación en forma de indemnización en casos de rescisión unilateral e injustificada de dicho contrato de mantenimiento, a los efectos de mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes imprescindibles en toda relación de las mismas ajustada a derecho.

Ahora bien, el propio artículo 85.6 del citado texto refundido señala como cláusula abusiva "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones". Y desde luego tal desproporción existe en un supuesto como el presente, teniendo en cuenta la relación de proporcionalidad que debe guardar el párrafo segundo con respecto al párrafo primero de la mencionada cláusula o condición general sexta . De manera que resulta excesivo, en efecto, establecer una indemnización de, nada menos, que un importe equivalente a las cuotas correspondientes hasta el vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada, que en el presente caso equivale a las cuotas de siete años completos , puesto que ninguna prueba en autos permite concluir como acreditado que mediante el pacto de dicho párrafo segundo de la condición general sexta, se hace frente ni más ni menos que a los gastos anticipados tanto en concepto de personal, como en concepto de adquisición de piezas de repuesto, que es necesario que provea la empresa a los efectos de dispensar un mantenimiento del ascensor adecuado de acuerdo con la legislación vigente. Siendo procedente, en estos términos de proporcionalidad que exige la ley la rebaja de dicha indemnización, fijando su cuantía en el equivalente al importe de las cuotas de las 12 mensualidades siguientes a la fecha de resolución del contrato. Lo contrario, nos alejaría del campo de la indemnización proporcional a los perjuicios causados, que es el concepto al que se refiere el inciso de la cláusula sexta que nos ocupa, cuando dice que la parte que rescinda unilateralmente el contrato "indemnizará a la otra parte", para entrar dentro del campo de la cláusula penal dirigida, como auténticas arras penitenciales, a penalizar la libertad contractual y la posibilidad legítima que todo consumidor tiene de beneficiarse en materia de precios de la libre competencia entre las empresas, sujetando a un consumidor forzosamente, en contra de esa libertad, a una empresa y además por un periodo de tiempo tan largo de 10 años. Respecto del cual es imposible aceptar como cierto que el consumidor haya podido prever al firmar el contrato que durante tan largo período de 10 años no le iba a ser rentable beneficiarse de esa libre competencia entre las empresas en lo relativo al precio de sus servicios. En definitiva, iríamos en contra de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual en un contrato en el que, por definición, al tratarse de un contrato de adhesión, tales autonomía y libertad ya se hayan claramente mermadas, cuando, por el contrario, la legislación reguladora de tales contratos de adhesión, como hemos visto, no tiene otra finalidad sino proteger dicha autonomía y libertad y compensar en la medida de lo justamente adecuado la merma o pérdida de las mismas.

Procede, en consecuencia, estimar en tales términos parcialmente el presente recurso de apelación y con ello la presente demanda por una cantidad total de 202,75 € por 12 mensualidades, es decir 2.433 € de indemnización. Sin que haya lugar al abono de intereses, no ya porque la cantidad reclamada no ha sido liquida y determinada en ningún momento, sino hasta dictarse sentencia definitiva, sino fundamentalmente porque se discutió también durante el juicio la existencia y legitimidad de la misma fundamentada en la nulidad y desproporción de las cláusulas contractuales en que dicha cantidad se sustentaba, nulidad y desproporción que ha sido parcialmente estimada, lo que excluye toda posibilidad de considerar como sancionable desde el punto de vista de la mora la actitud o comportamiento del demandado, sobre la base de los artículos 1101 y 1108 CC .

Cuarto.- Por aplicación del artículo 398.2 LEC , no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de la entidad ZENER ELEVADORES DEL NO ROESTE, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca con fecha 17 de Enero de 2.011 en el procedimiento de que este Rollo dimana, revocamos en parte la misma, y, en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por ZENER ELEVADORES DEL NOROESTE, S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SALAMANCA , condenando a dicha demandada a que pague a la citada demandante la cantidad de 2.433 €, sin hacer imposición de las costas de este juicio a ninguna de las partes, ni de las de primer instancia, ni de las de esta alzada

Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-