Sentencia Civil Nº 541/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 382/2011 de 05 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00541/2011

Rollo: 382/2011

SENTENCIA NÚMERO QUINIENTOS CUARENTA Y UNO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a cinco de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2016/2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº.14 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 382/2011, en los que aparece como parte apelante CONTRATAS CSA, S.L.,representado por la Procuradora Dª. LAURA ASCENSIÓN SANCHEZ TENIAS y como apelantes igualmente Almudena , D. Juan Francisco , D. Baltasar , Y Esperanza , representados por la Procuradora Dª. Mª ROSA RODRIGUEZ VALENZUELA, y asistido por el Letrado D. RAIMUNDO MORE NO GARCIA, siendo Magistrado Ponente la Ilma.Sra. Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 de ZARAGOZA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda planteada por la representación procesal de la entidad CONTRATAS CSA, S.L, contra D. Juan Francisco , D. Esperanza , Dª Almudena y D. Baltasar , debo condenar y condeno a éstos a que abonen a la actora, solidariamente, la suma de 16.515,15 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, sin hacer condena en costas".

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por CONTRATAS CSA,S.L Y Almudena , Juan Francisco , Baltasar , Y Esperanza se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 28 de julio de2011 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 4 de octubre de 2011, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 28-9-2008 las partes suscribieron el contrato de ejecución de obra para rehabilitar un edifico por el precio de 656.955,15 euros, IVA incluido.

La obra se inició y la parte actora emitió la primera y segunda certificaron los días 31-10-2.008 y 30 de noviembre de 2.008 por importes de 24.197,35 euros y 19.320,18 euros, que fueron cobrados.

El día 2-12-2.008 se firmó acta de paralización de la obra por la propiedad, el contratista y la dirección facultativa

En fecha 20-2-2.009 el promotor comunicó que desistía de la obra y devolvió las retenciones de la primera y segunda certificación.

SEGUNDO.- La parte actora, constructora, ejercita acción al amparo del art 1.594 CC para solicitar las siguientes cantidades:

-17.065,75 euros correspondientes a la última certificación, de 30-4-2.009, sobre trabajos fuera de presupuesto, salvo una partida (doc nº 11 de demanda).

-19.311,74 euros por nóminas y gastos

-31.239,57 euros por pérdida de utilidad.

Tras la oposición de la parte demandada la sentencia reconoce el derecho al cobro de la cantidad de 16.51515 euros por el primer concepto. Dicha resolución es objeto de recurso por las dos partes.

TERCERO.- Recurso de la parte demandada (promotor).

En la cláusula primera se pactó que el objeto del contrato era la ejecución con suministro de materiales de las obras necesarias para realizar el proyecto y presupuesto que se adjuntaba por el precio total estipulado en al cláusula séptima, de 656.955, 15 euros. Se trataba de la reforma de un edifico existente y construcción de 11 nuevas viviendas La cláusula 5 se refiere a la modificación del proyecto en el sentido que, cuando se introdujeran modificaciones que implicaran obra nueva no prevista inicialmente el contratista elaboraría un presupuesto de modificación y ajuste de planning que debería ser aceptado previamente por la propiedad. En las cláusulas 7.2 y 8 se pactó la posibilidad de ajustes en las mediciones y su repercusión en el precio y la forma de pago, mediante certificaciones que debían ser revisadas y conformadas por la dirección facultativa. La cláusula decimoquinta establece gastos por cuenta del promotor.

La relación entre las parte terminó por desistimiento del promotor. Se suscribió un acta de paralización de la obra en la que se hizo constar que, aproximadamente estaba ejecutado en ese momento el 7% y que el estado de situación de la obra era el detallado en un anexo suscrito por la Dirección facultativa con certificación de obra ejecutada, formando parte del acta. Ninguna de las partes aportó al proceso ese anexo, si bien el arquitecto técnico de la obra manifestó que era la certificación nº 2, y que esta suponía la liquidación final. Sin embargo, en la comunicación de desistimiento, consta ofrecimiento de abonar trabajos realizados y pendientes de certificación.

En la certificación reclamada se incluyen un conjunto de partidas que, con una excepción, se rotulan como fuera de presupuesto, si bien son muy variadas, pues tanto se reclaman trabajos, como consumo de suministros o mano de obra, por lo que ha de ser examinada cada una de ellas en función del contenido contractual, y motivos de oposición.

Las partidas debatidas son:

-contenedores. En el presupuesto estaba incluida esta partida, si bien hubo insuficiente previsión pues de las declaraciones del técnico que intervino en la obra resulta que era posible unos 250-300 m3. Pero la persona que explicó el doc nº 16 de la demanda indicó que también era posible 500 m3. En el conjunto de la prueba, declaraciones, doc nº 16 y facturas anexas al mismo, justificativas del informe, y dado que el consumo de demolición y desescombro se produce fundamentalmente al inicio de la obra, como también se declaró, se considera justificada la partida y procedente la cantidad por mayor ejecución de unidad prevista (cláusula séptima ).

-retirada ventanas, muebles y electrodomésticos. Se alega en el recurso que el presupuesto incluía la partida 19,7 referente a limpieza obra, ayudas y varios. No se cuestiona por tanto que se hubiera ejecutado esa partida, se admite que estaba prevista en presupuesto, y en las certificaciones 1 y 2 no aparece incluida esta partida, como también se declaró por los técnicos, por lo que es procedente la condena a su pago.

-picado falso techos y yeso en jácenas. En el recurso se alega que eran tareas necearais para otras posteriores y que es contradictorio que la sentencia no excluya esas partidas cuando ha excluido la partida de alicatado por solaparse con la partida de demolición de tabiques. Según el contrato, su objeto era la rehabilitación de un edificio, de modo que eran trabajos necesarios para otros posteriores, y que debían estar previstos, no resultando que fuera obra nueva (cláusula quinta ). Por tanto ha de excluirse de la condena 2.400 y 2.306, 72, y con el 6% IBI y 7% IVA resulta la cantidad de 5.339,00 euros.

-puerta de entrada. En el recurso se alega que estaba presupuestada y también que no era necesaria, con remisión a una de las declaraciones efectuadas en la vista. De dicha prueba resulta que la puerta está colocada, y si bien el técnico añadió que no era necesaria, tampoco consta rechazo a su colocación, por lo que ha de ser pagada.

-gastos justificados según el doc n º 16 de la demanda con factura de terceros (Almaq, Uson, Arcontecnos, luz). La cláusula sexta establece que es a cargo del contratista todos los materiales, mano de obra, medios auxiliares, equipos y elementos necesarios para la terminación de la obra, así como suministro de agua y luz. A diferencia de ellos, los gastos de enganche y acometidas son a cargo del promotor (cláusula decimoquinta ). Por tanto han de ser excluidas estas partidas por importes de 145,71, 152,98 euros, 90 euros y 40,58 euros. Con el 6% BI y 7% de IVA resulta una cantidad a deducir de 486,87 euros.

-licencia andamios. La cláusula decimoquinta establece a cargo del promotor la obtención de licencias.

-Dintel cabecero. En el recurso se alega que está en presupuesto, cap 7. No se cuestiona que el trabajo haya sido ejecutado, y no está incluido en certificaciones 1 y 2, por lo que ha de ser pagado.

-Horas personal. En la certificación se unen a picado puerta entrada, cierre ventana, colocación puerta y dintel. No resultando que esta partida corresponda a otra improcedente, ha de mantenerse la reclamación.

En consecuencia de la cantidad objeto de condena (16.515,15 euros) ha de restarse la de 5.339,00 euros y la de 486,87 euros, por lo que resulta a pagar la cantidad de 10.689,28 euros

CUARTO.- Recurso de la parte actora (constructor)

La sentencia desestima la cantidad reclamada por nóminas y gastos y pérdida de utilidad en base a la cláusula decimosexta del contrato que establece "desistimiento de las obras por los promotores. En el supuesto de que los promotores, una vez firmado este contrato, decidiera desistir de la realización de las obras, aun antes de que estas hayan dado comienzo de conformidad a cuanto dispone la cláusula 4.1 , deberá indemnizar al contratista por el valor de los trabajos preparatorios y acopios de materiales no susceptibles de otra utilización que hubiere efectuado hasta ese momento."

La cuestión controvertida es si el contratista tiene derecho a solicitar el pago de los conceptos reclamados en base al art 1.594 CC , o bien, ello no es posible porque según el contrato ya estaría pactado el derecho económico del constructor, es decir, unicamente podría reclamar trabajos preparatorios y acopios de materiales que ya no se puedan utilizar. La parte actora considera que el pacto, aún siendo consecuencia del art 1.255 CC , es contrario al art 1.594 CC .

La parte apelada alega que más que un desistimiento fue una terminación convenida del contrato por mutuo interés. Sin embargo, el contenido de la comunicación pone de manifiesto que hubo un desistimiento por voluntad del promotor, que es un derecho reconocido en el art 1.594 CC , como excepción a la regla general del art 1.256 CC .

Como ha decidido la resolución apelada, las partes, como consecuencia de la libertad contractual, convinieron la cláusula mencionada, lo que no vulnera el art 1.594 CC , que regula una facultad de desistimiento del dueño de la obra, al margen de las razones de ello, y las consecuencias derivadas, sin que dicha norma tenga un carácter imperativo (así st A p Madrid, sec 14ª, de 16-1-2.008). En el caso las partes pactaron las consecuencias del desistimiento, de modo que ha de estarse a dicho contenido contractual.

QUINTO.- La estimación total o parcial del recurso conlleva a no efectuar expresa imposición de costas. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas (art 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación,

Fallo

1- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Laura Sánchez Tenias en nombre de Contratas CSA SL contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2.011 recaída en juicio ordinario nº 2016/2.009 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta Ciudad . Con imposición de costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

2- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Maria Rosa Rodríguez Valenzuela en nombre de Doña Almudena , Don Juan Francisco , Don Baltasar y Doña Esperanza contra la misma resolución y con revocación parcial de la misma se fija la cantidad a pagar por la parte demandada la de 10.689,28 euros, confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos. Sin expresa imposición de costas del recurso y devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 p 2. 3 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC, a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días (arts 477, 479 LEC y disposición transitoria única de la Ley 37/2.011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.