Sentencia Civil Nº 541/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 232/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00541/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0006137

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000232 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000823 /2011

RECURRENTE : GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L.

Procurador/a : ALFREDO VILLA ALVAREZ

Letrado/a : ANTONIO MURILLO QUIRÓS

RECURRIDO/A : C. PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE GIJON SA, SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 Nº NUM000 GIJON , Enriqueta , Narciso

Procurador/a : EVA MARIA ARBESU GARCIA

Letrado/a : IGNACIO FEITO

SENTENCIA Núm. 541/12

Ilmos. Sres. Magistrados

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintiséis de Noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000823 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000232 /2012, en los que aparece como parte apelante, GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO MURILLO QUIRÓS, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE GIJON SA, SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 Nº NUM000 GIJON, DOÑA Enriqueta y DON Narciso , representados por el Procurador de los tribunales, Dª EVA MARIA ARBESU GARCIA, asistidos por el Letrado D. IGNACIO FEITO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de Enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar como estimo la demanda interpuesta por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE GIJÓN, SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NÚMERO NUM000 , DOÑA Enriqueta Y DON Narciso contra GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L., a la que condeno, en su condición de propietaria del predio 93 de la comunidad, a contratar, por cualquiera de las fórmulas admitidas en derecho (contratación laboral, contrato de puesta a disposición por una ETT, contratación del servicio de portería con una sociedad dedicada a la externalización de servicios, etc.), a un empleado de fincas urbanas adscrito a la subcomunidad NUM000 , con las mismas condiciones- jornada y funciones- que tenía el último empleado contratado para ese puesto y pagar el 25% de los costes que conlleve dicha contratación. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este pronunciamiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L., se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 31 de Octubre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la demandada, 'General de Terrenos y Edificios S.L.', la Sentencia que, en primera instancia, estima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Gijón, Subcomunidad de Propietarios del DIRECCION000 numero NUM000 , doña Enriqueta y don Narciso contra 'General de Terrenos y Edificios S.L.', y condena a ésta, en su condición de propietaria del predio nº 93 de la comunidad, a contratar, por cualquiera de las fórmulas admitidas en derecho (contratación laboral, contrato de puesta . a disposición por una ETT, contratación del servicio de portería con una sociedad dedicada a la externalización servicios, etc), a un empleado de fincas urbanas adscrito a la subcomunidad nº NUM000 , con las mismas condiciones -jornada y funciones- que tenía el último empleado contratado para ese puesto, y pagar el 25% de los costes que conlleve dicha contratación. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento.

En la resolución del recurso se atendrá estrictamente el Tribunal a lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece, en lo que aquí interesa, que « El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461».

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, insiste la parte apelante en que la Subcomunidad nº NUM000 del DIRECCION000 no está debidamente representada en los autos.

Consta en los autos que en Junta celebrada el 21 de febrero de 2.011 (no el 4 de febrero, como por error cita la parte apelante -el 4 de febrero es la fecha de la convocatoria-) por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 (documento nº 7 de la demanda), se adoptó el acuerdo de nombrar Vicepresidente 2º de la Comunidad y -citamos textualmente- «...a su vez representante, y por tanto presidente de la subcomunidad NUM000 » a D. Narciso , como propietario del predio 55 (M-32). En el mismo acuerdo se nombraron otros cinco vicepresidentes a quienes, a su vez, se designó como representantes y presidentes de otras tantas subcomunidades.

La parte apelante entiende que esa forma de designar al Presidente de la Subcomunidad nº NUM000 no es ajustada a la Ley de Propiedad Horizontal y a los Estatutos, porque la relación entre la vicepresidencia de la Comunidad general y la presidencia de la Subcomunidad nº NUM000 no se deriva del título constitutivo ni de ningún otro documento, y porque el hecho de que en dicha Junta estuviesen presentes los propietarios de la Subcomunidad nº NUM000 no subsana el defecto, dado que la elección de presidente de la Subcomunidad nº NUM000 no formaba parte del orden del día, y según el artículo 3 de los Estatutos y el artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la elección del presidente de dicha Subcomunidad solo debían participar los propietarios que formaban parte de ella, y no los propietarios de la Comunidad General.

El recurso debe ser desestimado en este particular, toda vez que, en primer lugar, en el segundo punto del orden del día de la convocatoria aparecía textualmente « NOMBRAMIENTO DE LA NUEVA JUNTA RECTORA (CARGOS DE GOBIERNO)», de modo que no puede sostenerse seriamente que la cuestión no estuviese incluída en el orden del día; y por otra parte, independientemente de que el posible defecto que se denuncia habría quedado subsanado desde el momento en que en la Junta estaban presentes los propietarios de la Subcomunidad nº NUM000 , y no consta que aunque la votación solo se hubiese efectuado entre éstos hubiese variado su resultado, puesto que el nombramiento se aprobó por unanimidad, lo cierto es que, en cualquier caso, el acuerdo no fue impugnado por la ahora apelante, ni consta que lo haya sido en tiempo y forma por ningún otro propietario, por lo que hemos de concluir que quedó definitivamente convalidado.

La Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ourense de 24 de septiembre de 2.002 , que cita la parte apelante, en nada desvirtúa lo antes dicho, pues lo que dice esa Sentencia es que una subcomunidad no puede comparecer en juicio en defensa de los intereses que le afecten solo a ella, y que la única legitimada es la Comunidad general, doctrina esta que no es en absoluto pacífica y no comparte este Tribunal que, en Sentencia de 25 de noviembre de 2.009 , decía lo siguiente: «... este Tribunal, en Sentencia dictada el 18 de junio de 2.008 , decía que «si bien es cierto que en el régimen de propiedad horizontal existe un principio básico, instituido por la propia L.P.H., consistente en la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo, como lógica consecuencia de los abusos que antes de la promulgación de dicha ley se venían cometiendo en aras del principio de voluntariedad que imperaba en este tipo de relación, de suerte tal que solo podría reconocerse la existencia de una verdadera comunidad jurídica distinta de la constituida por todos los propietarios en su conjunto cuando dicha parte, objetivada jurídicamente como una de las propiedades separadas en que se ha dividido previamente el edificio en su conjunto, se hallare, a su vez dividida en régimen de propiedad horizontal y reconocida su existencia en el correspondiente título, no lo es menos que el art. 2 de la L.P.H . dispone que la misma será de aplicación a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo al art. 5 de la misma, a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del C.c ., aunque no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal y a los complejos inmobiliarios privados en los términos establecidos en la propia ley. Junto a ello debe también tenerse presente que, tanto práctica, como jurisprudencialmente, se viene admitiendo la existencia de comunidades de hecho o, incluso, que las Comunidades integradas por un bloque de viviendas con accesos por diferentes portales, aún cuando no se recoja en el título constitutivo su existencia, constituyan en su seno lo que se conoce como subcomunidades de portal para tratar las cuestiones que les afecten a cada uno en exclusividad, lo que conlleva que, a la hora de resolver una cuestión sea aconsejable huir de rigorismos para tener especialmente en cuenta la realidad existente en esta singular forma de copropiedad, con el fin de evitar que se puedan producir situaciones manifiestamente injustas propiciadas por una aplicación rigorista del texto legal, al margen de una situación de hecho consolidada o que hubiere nacido con voluntad de causar estado». La necesidad de admitir a estas subcomunidades como entes sometidos al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal se hace más patente aún en supuestos como el presente en el que la 'mancomunidad' inscrita en el Registro de la Propiedad no ha llegado siquiera a constituirse formalmente, y nunca se ha puesto en funcionamiento, pues carece incluso de sus órganos necesarios -Presidente, Secretario y administrador- y jamás ha celebrado Junta de Propietarios, de modo que la comunidad de cada portal ha venido funcionando de hecho como si de una auténtica comunidad separada se tratase, y no como una subcomunidad englobada en una comunidad o mancomunidad, cual es el caso examinado también en nuestra Sentencia de 19 de enero de 2.007 . Pero es que, es más, el Tribunal Supremo sostiene en Sentencia de fecha 3 de enero de 2.007 que «como se desprende de la STS de 21 de julio de 1999 , que cita la parte recurrente como fundamento del motivo, en doctrina también seguida por las SSTS de 19 de julio de 1993 , 17 de septiembre de 1993 , 4 de octubre de 1994 , 18 de diciembre de 1995 y 28 de julio de 1999 , de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala cabe admitir el funcionamiento independiente de las subcomunidades en el seno de una comunidad en régimen de propiedad horizontal cuando se halla expresamente previsto en el título constitutivo», y que «en el caso examinado consta, como recoge la sentencia de primera instancia, que en el título constitutivo se recoge que los gastos de conservación y reparación de los tejados y cubiertas del edificio, serán de cuenta de los propietarios de los departamentos comprendidos en la proyección vertical de dichas cubiertas, en proporción a la superficie útil de cada uno de ellos, de tal suerte que se ha impuesto una situación de hecho en la que cada portal opera de forma autónoma, y en el acuerdo de constitución de la comunidad interesada no constan precisiones que lleven a sostener la existencia de necesarias relaciones con la otra subcomunidad». Y resulta que es ésta, y no otra, la situación que se da en el caso que nos ocupa, en el que el título constitutivo, según se deduce de la copia simple del registro, y de la copia de la Escritura Pública de fecha 22 de enero de 1.974, por la que el Sr. Fernando adquirió los locales en el edificio, se dice con toda claridad que «se dispone solo con carácter de régimen interno que a efectos de determinar los gastos comunes que afectan a cada vivienda o locales se entienden elementos comunes de cada grupo de los que respectivamente tienen acceso por cada uno de los portales NUM001 y NUM002 (actualmente NUM003 ), los que queden dentro de la proyección vertical de los locales y de las viviendas que componen cada portal y en los gastos contribuirán en proporción a sus superficies útiles», lo que viene a ser, en definitiva, conforme a la doctrina expresada en la citada Sentencia, una autorización implícita para la constitución de una comunidad en cada portal » .Y es que en el presente caso resulta también aplicable dicha doctrina, dado que la propia demandada viene a reconocer en su recurso que la existencia de subcomunidades en el edificio viene reconocida en los Estatutos, y es que efectivamente en el título constitutivo (documento nº 1 de la demanda) se dice con toda claridad que aunque el edificio se integra en una única comunidad, con unidad de actuación, a efectos de régimen interno se encuentra subdividida en seis subcomunidades independientes, que se regirán por las normas estatutarias y la LPH, y en los Estatutos se distingue con claridad entre elementos comunes de la Comunidad General y elementos comunes de cada una de las seis subcomunidades, se establecen normas específicas para algunas de ellas, se distribuyen también los gastos generales entre las subcomunidades, y se prevé expresamente dentro de la Comunidad un órgano llamado Junta Directiva, formado por el Presidente de la Comunidad, el Secretario y cinco Vicepresidentes, uno por cada Subcomunidad, siendo lógico pensar que cada uno de esos vicepresidentes actúa como Presidente de la Subcomunidad a la que representa.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, hemos de partir de que no es hecho que discutan las partes, que el artículo 13 de los Estatutos Comunitarios establece que los gastos en que incurra la Comunidad serán sufragados por todos los copropietarios conforme a los coeficientes de participación, pero seguidamente establece unas 'normas especiales' para el pago de determinados gastos, « según la subcomunidad a la que pertenezca cada local», y así, en el apartado 9 de dicho artículo se establece textualmente lo siguiente: « Por las especiales características de la SUBCOMUNIDAD NUM000 deberá tener personal adscrito al mismo, al menos una persona, para desarrollar las labores que le son propias de un empleado de fincas urbanas. Se reserva a la propiedad del predio NUM004 de la División Horizontal, denominado 'mercado de aldea', la facultad de contratar al empleado de fincas urbanas que ella designe, para desempeñar sus labores en la presente subcomunidad, asumiendo la propiedad de dicho predio el veinticinco por ciento del coste que, por todos los conceptos, dicho empleado de fincas urbanas suponga a la presente SUBCOMUNIDAD NUM000 , y el otro setenta y cinco por ciento de dicho coste, será abonado por el resto de departamentos que compongan esta subcomunidad, excluyendo al predio NUM004 , en proporción a sus respectivas cuotas de participación reconvertidas a los mismos ».

Tampoco se discute que la propietaria del predio nº NUM004 de la Subcomunidad NUM000 es actualmente la demandada, 'General de Terrenos y Edificios S.L.', ni que desde la constitución de la Comunidad de Propietarios en el año 2.001, ha sido la demandada y su antecesora 'SAITE', la que siempre ha contratado al empleado de fincas urbanas, habiendo sido el último de ellos D. Benito , que prestó sus servicios efectivos hasta el 19 de mayo de 2.010.

La demandada, ahora apelante, entiende que no está obligada a contratar a otro empleado de fincas urbanas, y que la Sentencia apelada, al condenarla a hacerlo, ha interpretado erróneamente el artículo 13, apartado 9 de los Estatutos.

Sostiene la apelante que el artículo 13, apartado 9 de los Estatutos Comunitarios solo le obliga a designar a la persona que debe desempeñar el trabajo, pero no a contratarlo. Lo cierto es, sin embargo, que lo que dicen los Estatutos es que es al propietario del predio nº NUM004 , y no a la Subcomunidad nº NUM000 , a quien se le reserva la facultad de « contratar» al empleado, y no solo de elegirlo o designar su persona, lo que significa ciertamente que es quien debe proceder a su contratación, realizando a tal efecto toda la actividad necesaria para que dicha contratación se lleve a efecto, sin perjuicio de que solo esté obligada a pagar el 25% del salario del empleado, cuestión ésta última, que no se discute. Dicha interpretación es la única posible a la luz de la literalidad de la disposición estatutaria, que debe prevalecer, dada su claridad, sobre cualquier otra ( artículo 1281 del Código Civil ). Y tan convencida ha estado hasta ahora la propia demandada de que era esa la única interpretación posible, que no solo ha venido contratando ella (y antes su antecesora en la propiedad del predio nº 93) al empleado desde que se constituyó la Comunidad, sino que, habiendo redactado la cláusula unilateralmente la entidad 'S.A. Internacional de Terrenos y Edificios' (SAITE), antecesora de 'General de Terrenos y Edificios S.L.', fue ésta la que promovió posteriormente la modificación de dicha cláusula en Junta de Propietarios celebrada el 25 de marzo de 2.010, pretensión que fue rechazada por unanimidad. Ergo, hemos de concluir que la propia demandada, ahora apelante, ha demostrado con sus propios actos que la disposición estatutaria, en su actual redacción, la obliga a contratar al empleado de fincas. Y no se nos diga que la contratación del empleado por uno de los copropietarios, y no por la Comunidad o por la Subcomunidad nº NUM000 , pudiera infringir la normativa laboral, por implicar una cesión ilegal de trabajadores, pues, aparte de que no puede plantear la demandada 'ex novo' en el recurso una cuestión prejudicial laboral no planteada en la contestación a la demanda, que infringe el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta evidente que no consta que hasta ahora haya habido problema alguno de orden laboral en la contratación del empleado en la forma establecida en la cláusula, y si lo hubiese habido, no se entiende por qué la demandada no impugnó el acuerdo comunitario que rechazó la modificación de la cláusula.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada.

CUARTO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'General de Terrenos y Edificios S.L.', contra la Sentencia dictada el 13 de enero de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 823/2011, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a siete de Diciembre de dos mil doce. Doy fe.-