Sentencia Civil Nº 541/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 430/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00541/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 430/12

S E N T E N C I A Nº 541

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Dña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca, a 22 de noviembre de 2012

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahón, bajo el número 405/11 , Rollo de Sala numero 430/12, entre partes, de una como actora apelante Dña Manuela representada por la Procuradora Dña Maribel Juan Danus y asistida de la Letrada Dña Catalina Gomis Bosch, de otra, como demandada apelada D. Pedro Antonio y Dña Penélope , representada por el Procurador D. Santiago Barber Cardona y asistida del letrado D. Ramón Clavell Vergés.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dña Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahón, se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Manuela contra don Pedro Antonio y doña Penélope .

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia que concluye la primera instancia resuelve desestimar la demanda interpuesta por doña Manuela , propietaria de la vivienda sita en la planta baja señalada con el nº NUM000 de la CALLE000 de San Clemente (Maó), contra don Pedro Antonio y doña Penélope , propietarios en régimen de sociedad de gananciales de la finca señalada con los números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de la CALLE000 , demanda mediante la que solicitaba se declarara que la finca de su propiedad tiene adquirida por prescripción la servidumbre de luces que se ha venido ejerciendo de forma continua y aparente sobre la finca de los demandados y que dicha finca está grava por la meritada servidumbre, ordenando, firme que sea la sentencia, librar oficio al Registro de la Propiedad para la correspondiente anotación del fallo que declare la servidumbre; condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a deshacer el tapiado de la ventana de la planta baja y a realizar las obras necesarias en su nueva construcción de manera que quede el patio de luces con las distancias legales preceptivas, con la advertencia que de no llevarlo a efecto se mandará ejecutar a su costa.

El fallo desestimatorio de la antedicha pretensión viene justificado por el juez "a quo" en que, contrariamente a lo afirmado en la demanda, la pared sobre la que se halla abierto el hueco no es medianera sino propiedad del dueño de la pared en la que está abierta la ventana, la actora y, por tanto, la servidumbre es negativa, por lo que no ha transcurrido el plazo de 20 años para adquirirla por usucapión. La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la aparte actora que solicita de este Tribunal su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda por dicha parte interpuesta, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, se pasan a exponer: a) la sentencia infringe las leyes de la lógica pues aplica el derecho a un solo tramo de la misma pared cuando el objeto de calificación es toda la pared, pues un mismo muro no puede ser medianero en un tramo y privativo en otro, lo que conduciría al absurdo; b) infracción de la norma de valoración conjunta de la prueba total practicada pues se omite la valoración de la prueba que contradice la predeterminación del fallo, como son: la documental aportada por la actora recurrente consistente en plano catastral y fotografía aérea y la calificación administrativa del muro como medianero, la documental aportada por la propia parte demandada consistente en los planos visados, el examen testifical de los Srs. Hilario , Joaquín y Manuel y la calificación del perito judicial sobre el carácter medianero de la pared; c) errónea aplicación del artículo 573.4 del Código Civil , al aplicarse a un solo tramo del muro cuando, además la parte demandada continúa utilizando el muro al empotrarse en él todo el mimbel perimetral de la ampliación; d) infracción de la carga de la prueba prevista en el artículo 217 LEC , en sus apartados 1, 2 y 3, puesto que no existe duda de que la pared es medianera y corresponde al demandado desvirtuar la realidad debidamente acreditada por la prueba practicada; e) la pared es medianera atendiendo al uso constructivo local claramente recogido en las ordenanzas y el planeamiento municipal; f) la consecuencia de todo ello es que la prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces se inicia desde el momento de su existencia mantenida de forma continua y aparente durante mucho más de 20 años antes de que por el demandado se iniciaran las obras.

La parte demandada y hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - El recurso no puede ser acogido por las razones que seguidamente se pasan a exponer:

1ª) No se ajusta a la realidad la afirmación realizada por la parte apelante en su escrito de recurso, y que constituye el núcleo de su impugnación, relativa a que la sentencia apelada fundamenta su fallo en el hecho de que al menos el tramo de la pared discutido no tiene la naturaleza de medianera. En efecto, como ya se ha expuesto anteriormente el fallo desestimatorio de la pretensión actora viene justificado por el Tribunal "a quo" en el hecho de que la pared sobre la que se halla abierto el hueco o ventana no es medianera sino propiedad del dueño de la pared en la que está abierta dicha ventana, la actora y, por tanto, la servidumbre es negativa por lo que no ha transcurrido el plazo de 20 años para adquirirla por usucapión; la conclusión de que la pared en el tramo donde se halla abierta la ventana es privativa de la actora viene fundada en la existencia de dos presunciones contrarias a la existencia de la medianería, al menos en el tramo de pared discutido , la primera, prevista en el artículo 573.1 del Código Civil , relativa a la existencia en la pared o muro que la actora califica de medianero de ventanas o huecos abiertos, y, la segunda, prevista en el artículo 573.4 del Código Civil , relativa a no sufrir las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua. Pues bien, la actora hoy apelante omite realizar comentario alguno sobre el hecho indiscutido de existir una ventana o hueco abierto en el muro que dicha parte califica como medianero, y, por tanto que existe, sin discusión alguna, un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, signo que se halla expresamente recogido en el apartado 1º del artículo 573 del Código Civil .

2ª) La antedicha omisión obliga, ya de inicio, a considerar que el contenido del recurso interpuesto peca de parcial al obviar la existencia del signo contrario a la medianería puesto de manifiesto en primer lugar por el juzgador "a quo". Ello resulta trascendente a los efectos del presente litigio ya que, no puede olvidarse, que lo que se pretende en la demanda es la declaración de existencia de una servidumbre de vistas, caracterizada doctrinalmente como un derecho real de goce atribuido al propietario de un fundo (dominante) sobre otro ajeno (sirviente) consistente en tener vistas directas y oblicuas sobre el fundo sirviente, eliminando así la facultad dominical que el propietario del fundo sirviente tiene de edificar sobre el mismo en cuanto esa edificación excluya las vistas sobre el predio dominante o le prive de recibir luz, de manera que, como toda servidumbre, implica una restricción al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , y, por ello, quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, deberá probar la existencia del gravamen pues toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda". Consecuentemente no existe la alegada infracción legal de la meritada norma, pues es a la parte actora a quien incumbe acreditar la existencia de la servidumbre que predica en la demanda, lo que incluye el deber de destruir la presunción derivada de los signos contrarios a la servidumbre de medianería señalados en el artículo 573 del CC .

3ª) Una de las consecuencias de la doctrina a la que se acaba de hacer referencia es la expresamente señalada en la sentencia apelada relativa a que en caso de concurrencia de una situación favorable a la presunción de medianería y un signo adverso a tal presunción, deberá darse preferencia a los signos contrarios señalados en el ya citado artículo 573 CC . Ello resulta, además, congruente con la propia dicción del artículo 572 cuando declara que, se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario, siendo que, en el presente caso existe de forma evidente un signo exterior contrario a la medianería, cual es, la ventana abierta en la pared. En tal sentido debe citarse la STS de 24 de febrero de 2011 que declara, La parte recurrente viene a confundir el juego de las presunciones sobre la existencia de la medianería pues lo que verdaderamente se desprende de los artículos 572.1 y 573.1 del Código Civil , que cita como infringidos, es la presunción sobre la existencia de la medianería mientras no haya signo exterior en contrario y en este caso lo hay por cuanto en la pared existen ventanas y huecos abiertos. La mera existencia de una pared sobre la línea divisoria de dos edificios contiguos permite presumir que aquélla es medianera, a menos que se acredite otra cosa. Una evidencia contraria a la medianería consiste en la existencia de huecos en el elemento de separación y, en tal caso, la norma del artículo 573-1º (que se refiere a tal signo como contrario a la medianería) ha de conectarse con lo dispuesto en los artículos 580 y 581; por cuanto el primero de ellos prohíbe la apertura de huecos y ventanas en pared medianera si no media acuerdo de los interesados, y el segundo admite la posibilidad -con ciertos límites- de que el dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena pueda abrir tales huecos.

4ª) La posibilidad de apreciar la naturaleza medianera en parte de un muro o pared se halla expresamente prevista en el propio artículo 572.1º, al presumir la servidumbre en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, y ha sido contemplada por la jurisprudencia desde antiguo, así la STS de 19 de junio de 1951 en la que se dice, "...y, en el caso de existencia en la pared de una casa de señales indicadoras de haberse apoyado en tal pared una edificación contigua, a la sazón derruida, la calificación de medianería solo puede alcanzar en la parte común de elevación que tuvieren los edificios contiguos, pero no a la zona de pared donde se hallaban abiertas unas ventanas por encima y fuera de la línea en que aquellos llegaron a coincidir".

5ª) En cuanto a la existencia del segundo de los signos contrarios a la medianería, comparte la Sala la apreciación y valoración que de la prueba practicada ha realizado el juez "a quo" ya que, y en primer lugar, tampoco se ajusta a la realidad que no haya tenido en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas, sino que, lo que ocurre es que la parte actora hoy recurrente las valora y aprecia de forma distinta. En efecto, el juez "a quo" tiene en cuenta, y así se explicita claramente en la sentencia, la prueba documental obrante en las actuaciones, las declaraciones de los testigos y los dictámenes periciales. En cuanto a la prueba documental señalada por la recurrente, nada aclara sobre la naturaleza de la pared de autos, sin que la calificación administrativa de las paredes y muros pueda ser trasladada sin más a la naturaleza civil de dichos elementos de cara a la apreciación o no de la existencia de una servidumbre, y, en cuanto a la declaración de los testigos Don. Hilario , y pese al interés expresamente admitido, el juez "a quo" se refiere a ellos al ser antiguos residentes en la vivienda hoy propiedad de los demandados, admitiendo la existencia y realidad de la ventana abierta en la pared desde que se construyó la misma; en cuanto a los dictámenes periciales refiere la opinión del perito de la parte actora enmarcándola en el ámbito técnico constructivo que le es propio, advirtiendo que dicho perito no examinó el interior del almacén, dependencia sobre la que la actora hace descansar su afirmación de que transmite cargas a la pared que califica de medianera; lo mismo acontece con el técnico municipal, por lo que poca luz dan sobre el concreto signo contrario a la servidumbre apreciado en segundo lugar por el juez "a quo", ex artículo 573.4º CC , que acude al informe emitido por el arquitecto Don. Manuel , que, no se olvide, fue el autor del proyecto y director de las obras de reforma y ampliación llevadas a cabo en el inmueble señalado con los números NUM001 y NUM002 la CALLE000 , en el que se dice que, La estructura del citado edificio es independiente del muro del vecino situado en el nº NUM000 de la misma calle, por lo que no se apoya en éste ni transmite carga alguna, y que se ha construido un cerramiento adosado al mismo en el interior de nuestra parcela, a lo largo de toda la longitud del edificio, tal como consta en el citado proyecto y sus modificaciones. Se impone recordar, como ya se dice en la sentencia apelada, que las manifestaciones de los técnicos intervinientes en el presente litigio sirven a los efectos de apreciar o no, en su caso, las circunstancias y datos técnicos atinentes a la existencia de cargas transmitidas de la finca de los demandados a la pared de constante referencia, pero la trascendencia jurídica de tales datos técnicos debe ser apreciada por el juez pues no es función de los peritos la calificación jurídica que de ello se desprende.

6º) Dada la reiteración con que la parte apelante imputa al juez "a quo" una errónea valoración de la prueba practicada y, en especial, de la prueba pericial, no resulta ocioso recordar que el Tribunal Supremo (entre otras muchas las Ss de 19 de noviembre de 2002 , 18 de julio de 2003 , 6 de octubre de 2004 y 29 de abril de 2005 ) ha venido declarando que la prueba pericial es de libre apreciación por el juez y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia. En definitiva, debe recordarse que corresponde al órgano jurisdiccional -y no a las partes- la valoración de las pruebas practicadas, valoración que deberá ser respetada si no se demuestra que la misma se ha realizado con infracción de un precepto legal o criterio jurisprudencial que deba ser tenido en cuenta, o parecer de manera manifiesta que resulta arbitraria errónea o ilógica, lo que y conforme a todo lo anteriormente razonado no es el caso.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se decreta la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se dará el destino fijado legalmente.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por doña Manuela , representado en esta alzada por la procuradora Sra. Juan, contra la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2012, por el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Maó (Menorca), en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido bajo el nº 405/2011, del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del deposito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.