Sentencia Civil Nº 541/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1212/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1212/2011-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GAVÀ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 127/2010

S E N T E N C I A Nº 541/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 127/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Gavà, a instancia de D. Bartolomé , representado por el procurador D. JOSE MANUEL LUQUE TORO y dirigido por la letrada Dª. CARMEN AGUILAR MUIÑO, contra Dª. Felisa , incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de julio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de D. Bartolomé contra Dª Felisa y debo declarar y declaro haber lugar a ella, acordando por esta sentencia conceder el divorcio del matrimonio contraído en Gavá en fecha 19 de julio de 1997 entre los litigantes en este procedimiento, con todos los efectos legales inherentes.

Asimismo, se reputan como medidas definitivas que deben regir en el presente divorcio, las siguientes:

1.- Los hijos menores, José Ramón y Laia, están sometidos a la patria potestad de ambos cónyuges, pero la guarda y custodia será ejercida por la madre.

2.- Se acuerda fijar un régimen de visitas a favor del padre consistente en:

- Respecto a José Ramón, un régimen flexible de acuerdo con la voluntad del menor y el padre, en la forma y tiempo que ellos puedan determinar.

- Respecto de Laia, los sábados de 18.00 a 20.00 horas a través del Punto de Encuentro y de forma supervisada y dependiendo del transcurso de las mismas y del criterio de los propios técnicos podrán realizarse fuera de dicho centro. El Punto de encuentro deberá informar semanalmente al juzgado de dichas visitas, así como el cumplimiento de las mismas por parte de ambos progenitores; advirtiendo que, en caso de incumplimiento por las partes, se impondrán multas coercitivas.

3.- En cuanto al uso y disfrute de la vivienda y el ajuar familiares, no es necesario pronunciamiento alguno.

4.- En concepto de alimentos y cargas a favor de los hijos del matrimonio, D. Bartolomé deberá abonar a Dña. Felisa , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de doscientos cincuenta euros por cada hijo, lo que supone un total de quinientos euros (500 euros) (en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando el menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la c/c o libreta que al efecto designe la acreedora. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura.

La pensión alimenticia se abonará desde la fecha de la presentación de la demanda, en los términos del artículo 148 del Código Civil .

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura, en los términos que a continuación se expondrá. La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar; son gastos ordinarios los de manutención, vestido y calzado, los de enseñanza, los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares en una jornada de duración, comedor escolar, transporte escolar, y cuotas del centro escolar relativas a la asociación de padres, gastos médicos y de farmacia por enfermedades comunes y habituales cubiertos por la Seguridad Social. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo, sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

Sí son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora- que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados.

Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes éste último no lo deniega de forma expresa.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de julio de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia que ha decretado el divorcio y ha establecido las medidas reguladoras de la crisis familiar de los litigantes adoptadas por Auto de medidas provisionales de fecha 4.11.2010 es recurrido por la parte actora en lo que se refiere al régimen de comunicación y visitas paterno filial y, más concretamente, por cuanto la sentencia ha incluido en la parte dispositiva la previsión de que la relación del padre con el hijo José Ramón será flexible y de acuerdo con la voluntad del menor.

El Ministerio Fiscal y la parte demandada se oponen al recurso.

SEGUNDO.-La sentencia de primera establece un régimen de visitas paterno filial sumamente restrictivo. La razón en la que se funda es la conflictividad que ha existido en este caso en el que a la primitiva denuncia de la esposa ante el Juzgado de Violencia continuó una traumática instrucción de otra denuncia por abusos sexuales del padre a la hija menor, que cuenta en la actualidad con ocho años de edad (las relaciones de ésta con el padre no se someten al mismo criterio que las visitas del hijo).

La representación del actor argumenta en su recurso que no puede dejarse al criterio de un niño de 12 años el mantener o rechazar la relación con su padre, y que no se ha probado que tales relaciones representen riesgo alguno para el menor. En consecuencia solicita que se acomoden las medidas a un sistema de progresivo acercamiento de los hijos con el padre que tienda a la normalización de la relación pero que, en ningún caso, se condicionen las visitas a la voluntad de los menores que en este sentido han sido manipulados por la madre que ha interpuesto contra el recurrente denuncias falsas e infames de las que ha resultado absuelto.

El Ministerio Fiscal y la parte demandada solicitan la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-El artículo 143.1 del Código de Familia establece la obligación de ambos progenitores de convivir con sus hijos, precisamente para facilitar el cumplimiento de las responsabilidades parentales de forma integral. Tal obligación ha de ser distribuida de forma equitativa entre las dos personas obligadas a cumplirla cuando el padre y la madre, como es el caso de autos, no viven juntos, pero siempre garantizando el superior interés del menor.

De lo actuado y especialmente de la exploración de los menores practicada por la UFAM y por el SATAF, que han emitido sus informes al tribunal se deduce que la conflictividad con la que se ha desarrollado la separación y divorcio de los litigantes ha afectado gravemente a las relaciones de los hijos con el padre y, especialmente, del hijo mayor, José Antonio, nacido el NUM000 .1999, que cuenta en consecuencia con trece años en la actualidad. La situación que han vivido en su niñez como consecuencia de la reacción materna a la ruptura conyugal han motivado una fuerte aversión del hijo a la figura paterna, con sentimientos de rechazo, que han impedido que se normalizara la relación, a pesar de que en la fase de medidas provisionales se impuso que las visitas se realizaran con la intermediación del Punt de Trobada.

De los informes periciales que obran en autos y, concretamente, el informe del SATAF no se desprende fundamento a la medida adoptada respecto al menor José Antonio que, por su edad, no puede ser responsable de una decisión tan grave como es la ruptura de toda relación con su padre a la que equivale la facultad que se le concede de que, si mantiene las reticencias que muestra, se deje la relación paterno-filial a la voluntad del menor.

En tanto no cuenten con la mayoría de edad y sean plenamente responsables de sus actos, la ley establece que los hijos están bajo la potestad de sus progenitores. No existiendo causa alguna para privar a ninguno de los progenitores de la misma, como ocurre en este caso, son el padre y la madre conjuntamente quiénes ejercen la potestad, y en consecuencia es obligación recíproca del padre y del hijo relacionarse mutuamente. Tal obligación es de carácter obligatorio para ambos y no puede ser suspendida si no hay causa justificada.

La responsabilidad de que la comunicación se lleve a efecto recae directamente sobre el progenitor que tiene la custodia, que ha de ejercer la autoridad eficiente para que el niño no implante su voluntad de forma injustificada. La persona titular de la custodia ha de tener la capacidad constatada para obligar al hijo a tomar la medicación cuando la necesita, a ingerir alimentos o a ir al colegio a pesar de que pueda no apetecerle, y si esta persona no es capaz de imponer tales conductas al hijo menor debe ser relevada de las obligaciones parentales. De la misma manera la madre, titular de la custodia, debe imponer al hijo la relación con el padre, de tal manera que si no lo hiciera podrá ser valorada su actitud, tal como establece el artículo 233-11.1.c), en un ulterior proceso de modificación de medidas para entregar la custodia de los hijos al padre o a una institución de reforma y reeducación de menores.

No pueden servir de justificación para el incumplimiento la imputación de unos hechos al padre de los que ha sido absuelto por sentencia firme.

En consecuencia con lo anterior procede dejar sin efecto la previsión del régimen de visitas que otorga al menor la decisión de cumplir a su voluntad el régimen de visitas con su padre. Se fija el criterio de que las visitas de ambos hijos con el padre se realicen en el punto de encuentro, que informará al tribunal del efectivo cumplimiento de las mismas para, en caso de incumplimiento, trasladar el tanto de culpa al Ministerio Fiscal para ejercitar las acciones por desobediencia contra la demandada, sin perjuicio de las acciones de modificación de medidas si la madre no demostrase su capacidad de hacer cumplir al hijo las obligaciones que le corresponden.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación implica que no proceda especial sobre las costas de la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Bartolomé , contra la Sentencia de fecha 8.7.2011, del Juzgado de Primera Instancia nº UNO de GAVÁ , en los autos 127/2010, sobre DIVORCIO, en el que ha sido parte demandada y apelada DOÑA Felisa , revocamos parcialmente la misma en cuanto a lo previsto respecto al régimen de estancias de los menores con el padre, que se mantienen tuteladas en el punto de encuentro, pero eliminando la facultad del hijo José Antonio a cumplir las mismas, por lo que se remarca la obligatoriedad de asistir a las referidas visitas, imponiendo a la demandada la obligación de hacerlas cumplir a sus hijos, con apercibimiento de desobediencia, y sin perjuicio de que la ineptitud para cumplir las obligaciones derivadas de la custodia que tiene otorgada pueda justificar en un nuevo proceso de modificación de medidas, el cambio del régimen de custodia y debemos CONFIRMAR y C0NFIRMAMOS, por lo demás, la sentencia de primera instancia. Sin declaración especial sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento, y para que proceda a remitir el correspondiente despacho al Registro Civil, para la anotación de la presente sentencia en la inscripción de nacimiento correspondiente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.