Sentencia Civil Nº 541/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 39/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 39/12 SENTENCIA Nº 000541/2012 SECCION OCTAVA ============================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ Magistradas Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ ============================== En la ciudad de VALENCIA, a quince de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de VALENCIA, con el nº 001003/2010, por CONSTRUCCIONES RASCANYA Y GREVI, S.L. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Patricia Gutierrez Cossio y dirigido por el Letrado D. Javier de Haedo Navarro contra Dª. Beatriz representada en esta alzada por el Procurador D. Ismael Rubio Pascual y dirigida por la Letrada Dª. Mariola Fliquete Lliso, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Beatriz .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 10 de VALENCIA, en fecha 16 de Octubre de 2011 , contiene el siguiente: 'FALLO: 1º) Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones Rascanya y Grevi, S.L. contra Dª. Beatriz , condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de dieciocho mil quinientos siete euros con cuarenta y siete céntimos (18.507,47 ?). 2º) Desestimando la demanda interpuesta por Dª. Beatriz contra Construcciones Rascanya y Grevi, S.L., absuelvo a la demandada de las pretensiones entabladas contra la misma. 3º) En cuanto a la demanda interpuesta por Construcciones Rascanya y Grevi, S.L. contra Dª. Beatriz , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. 4º) En cuanto a la demanda interpuesta por Dª. Beatriz , condeno a la demandante al pago de las costas procesales causadas a Construcciones Rascanya y Grevi, S.L.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Beatriz , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 12 de Noviembre de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Construcciones Rascanya y Grevi S.L. formuló el 21 de Mayo de 2.010 y con fundamento esencial en el artículo 1.091 del Código Civil , demanda de juicio ordinario contra Doña Beatriz , en reclamación de la cantidad de 53.443' 19 euros, suma ésta que traía causa del contrato verbal concertado con la demandada y que tenía por objeto la rehabilitación integral de una vivienda unifamiliar entre medianeras sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la Pobla de Vallbona, así como la construcción de una de nueva planta ubicada en la misma parcela que la anterior, pero recayente a la Calle Lepanto, configurando ambas obras una única unidad constructiva. Alegando que, tras diversas diferencias surgidas entre las partes, la Sra. Beatriz rescindió unilateralmente el contrato, por lo que encargó la redacción de un informe pericial que valorase los trabajos ejecutados, estimándose los de la rehabilitación en la CALLE000 a 152.093'01 euros, I.V.A. incluído y los de la construcción de la vivienda de la Calle Lepanto a 23.250'18 euros, I.V.A. incluído, esto es, a un total de 175.343'19 euros (152.093'01 + 23.250'18 = 175.343'19 ) y dado que el importe de los pagos efectuados por la Sra. Beatriz ascendía a 121.900 euros, la diferencia entre ambas cifras ( 175.343'19 - 121.900 = 53.443'19) constituía la suma reclamada, interesando, en consecuencia, un pronunciamiento que la condenase a abonarle la cantidad de 53.443'19 euros, más los intereses legales y costas. A dicha demanda se acumuló la interpuesta el 28 de Mayo de 2.010 por Doña Beatriz contra Construcciones Rascanya y Grevi S.L., encaminada a la obtención de una sentencia que, de un lado, declarase resuelto el contrato que unía a las partes, y de otro, condenase a la demandada a indemnizarle en la cantidad de 69.743'92 euros como indemnización de daños y perjuicios, intereses de demora y costas. Esa cifra resultaba de la adición de 61.981'44 euros, que representaban el valor de reposición de la obra mal ejecutada, 468'60 euros, importe de la factura por levantar un tabique de protección de la vivienda para la obra y 4.013'75 euros correspondiente al valor del material de la vivienda desaparecido, siendo que la empresa contratista era la depositaria, lo que arrojaba un total de 66.463'79 euros ( 61.981'44 + 468'60 + 4.013'75 = 66.463'79 ), suma ésta incrementada, a su vez, en otros 3.279'13 euros, que era la diferencia entre los pagos por ella efectuados de 121.900 euros y el importe de la obra ejecutada valorada en 118.620'87 euros ( 121.900 - 118.620'87 = 3.279'13 + 66.463'79 = 69.742'92). La sentencia de instancia, de un lado, estimó parcialmente la demanda de Construcciones Rascanya y Grevi S.L. condenando a Doña Beatriz a abonarle la cantidad de 18.507'47 euros, y de otro, desestimó integramente la interpuesta por esta última, con imposición de las costas por ella causadas y sin hacer imposición sobre las originadas por la demanda de Construcciones Rascanya y Grevi S.L., siendo esta resolución recurrida en apelación únicamente por la Sra. Beatriz , aquietándose la demandante inicial a dicho fallo parcialmente estimatorio de su pretensión.

SEGUNDO.- Siendo la relación jurídica que vincula a las partes la propia de un arrendamiento de obra, cabe efectuar en torno a dicha figura las siguientes consideraciones jurisprudenciales: 1ª) La SS. del T.S. de 20-11-01 que sigue la anterior de 14-7-80, por todas, expresa que el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, al cobro del precio a cambio de la entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. En el caso enjuiciado, la invocada es la ' exceptio non rite adimpleti contractus' y en relación a ella, la jurisprudencia tiene declarado ( SS. del T.S. de 10-1-91 , 9-7-91 , 3-12-92 , 15-11-93 , 21-3-94 , 8-6-96 , 29-10-96 , 22-10-97 , 19-5-00 y 16-12-05 ) que su éxito está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado, de modo que, en estos casos, las exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre partes no pueden justificar el impago de la deuda, facultando únicamente a la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, o en su caso, a través de la consiguiente reducción del precio. 2ª) En relación a la carga de la prueba la SS. del T.S. de 25-11-02 expresa que incumbe al actor acreditar la obra ejecutada, comprendiendo la inicialmente proyectada con las modificaciones y aumentos posteriores, así como el consentimiento del dueño a estas sucesivas ampliaciones ( SS. del T.S. de 28-7-93 , 15-6-94 y 27-1-95 ), al tratarse de hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde justificar los pagos efectuados en razón a su naturaleza de hecho extintivo. 3ª) En relación al requisito del precio cierto, la SS. del T.S. de 18-11-05 ha completado o aclarado lo dispuesto en el artículo 1.544 del Código Civil en el sentido de que existe, aunque no se fije de antemano, si puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra ( SS. del T.S. de 16-1 -, 21-10 y 25-11-85 ) o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada ( SS. del T.S. de 12-6-84 ). Habiendo, así mismo declarado que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada ( SS. del T.S. de 12-6-84 , 4-9-93 , 13-12-94 y 25-11-97 ). 4ª) El principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley ( artículo 1.258 Código Civil ), han llevado a considerar que los aumentos de obra consentidos en cualquier forma por la propiedad, en apreciación correspondiente a los tribunales de instancia, pueden comportar un aumento del precio inicialmente pactado ( SS. del T.S. de 3-12-01 y 20-7-04 ), a lo que desde luego no puede oponerse lo dispuesto por el artículo 1.544 del Código Civil ( SS. del T.S. de 15-12-09 ). En la misma línea la SS. de 4-10-02 dice que cuando hay incremento de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor ( SS. del T.S. de 10-5-97 ). 5ª) Es criterio jurisprudencial ( SS. del T.S. de 23-11-87 , 18-10-89 , 16-3-98 , 26-7-98 , 22-1-04 y 5-6-08 ) que el artículo 1.593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual, sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1.255 de dicho Cuerpo Legal , de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito, siendo doctrina de esta Sala que la declaración de la existencia del consentimiento del dueño de la obra al aumento producido es cuestión de hecho sometida a la libre determinación del juzgador de Instancia ( SS. del T.S. de 28-2-86 , 21-7-93 , 19-10-95 , 28-3-96 , 23-7-96 , 2-7-98 , 31-10-98 , 26-11-99 y 19-12-07 ) y 6ª) La SS. del T.S. de 2-8-85 estableció en orden a esa indispensable autorización del dueño comitente para las innovaciones que en la obra se originen, bien mediante trabajos adicionales que alteren el proyecto primitivo, y produzcan un aumento de ella, bien por el incremento del volumen de la construída u ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, que no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita, añadiendo la SS. del T.S. de 30-1-08 que ese requisito de la previa autorización se cumple de modo razonable ( SS. del T.S. de 2-12-85 , 25-1-89 , 3-7-90 , 10-6-92 y 11-11-94 ) con el conocimiento sin oposición de la ejecución de las obras.

TERCERO.- Expuesto lo anterior la parte recurrente funda su recurso en el error sufrido por el juez ' a quo' en la valoración de la prueba, y en punto a ello la jurisprudencia viene declarando que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene declarado ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12- 06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. En este caso, el juzgador de instancia ha examinado de un modo ciertamente minucioso y exhaustivo la problemática suscitada entre partes, incluso analiza detalladamente cada uno de los trabajos que se denuncian por la parte apelante como no ejecutados ( 11) o como incorrectamente realizados ( 12), sin embargo, la Sra. Beatriz ha impugnado todos aquéllos cuya valoración ha sido contraria a sus intereses, o lo que es igual, no ha consentido ninguno de los que se ha desestimado, patentizando con este planteamiento tan absoluto que lo por ella pretendido no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez ' a quo' por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada. Una vez efectuada la puntualización que antecede, la primera cuestión a abordar es la que refleja el fundamento de derecho segundo de la sentencia en orden al carácter unilateral de las modificaciones efectuadas por la demandante o si, por el contrario, medió el oportuno consentimiento de la propiedad, cuestión ésta que la sentencia resuelve en sentido afirmativo, ya que aunque existe contradicción en este punto entre las partes y sus respectivos testigos, ' debe presumirse esa aceptación ante la fácil constatación de la mismas con la realización de visitas y la falta de prueba sobre la voluntad en contra de la propietaria'. La apelante aduce que no medió consentimiento alguno escrito, ni tampoco tácito que revele esa pretendida autorización sobre las modificaciones a ejecutar. Mas, como ante se ha reseñado, la SS. del T.S. de 25-11-02 indica que la acreditación de la autorización del propietario, no exige una constancia documental pues basta la existencia de una aceptación tácita o implícita revelada por hechos concluyentes. La SS. del T.S. de 11-10-94 añade que no se exige forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito ( SS. del T.S. de 13-3-71 ), valiendo la autorización verbal (SS. del T.S. de 31-1-67 ), la tácita (SS. del T.S. de 26-12-79 ) siempre que se acredite su existencia (SS. del T.S. de 31-10-80 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho ( SS. del T.S. de 17-12-80 y 31-3-82 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SS. del T.S. de 2-12-85 y 28-2-86 ). En esta misma línea la SS del T.S. de 30-1-08 expresa que el requisito de la previa autorización se cumple de modo razonable con el conocimiento sin oposición de la ejecución de las obras ( SS. del T.S. de 2- 12-85, 25-1-89 , 3-7-90 , 10-6-92 y 11-11-94 ) y la SS. del T.S. de 22-1-04 declara que es suficiente la autorización tácita (SS. del T.S. de 18-4-95 ), pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas ( SS. del T.S. 10-6-92 y 19-10-95 ). Como reseña el juez ' a quo' Don Jose Daniel encargado de la obra ( 35' 22'') en su declaración testifical manifestó que la propietaria iba semanalmente a la mismas ( 35' 25''), que, a veces, le acompañaba una chica, aunque no sabe si era o no aparejadora ( 35' 38''), añadiendo que la propietaria daba instrucciones de cómo se habían de realizar las obras ( 35' 42''), y que cambiaba de opinión, incluso sobre elementos ya terminados ( 35' 58''). A su vez, Don Juan Alberto , que hizo la instalación de fontanería ( 27' 57''), dijo que se produjeron contínuas modificaciones por parte de la propiedad ( 29' 47''), quien acudía con una amiga aparejadora suya ( 30' 10''). Si a ello unimos la propia naturaleza de las obras que afectaron a construcciones, que aunque constituían una unidad, recaían a calles diferentes ( CALLE000 y Lepanto) y cuya ejecución según indica la demandante inicial Construcciones Rascanya y Grevi S.L. se desarrolló durante el período comprendido entre el 11 de Marzo de 2.008 al 22 de Octubre de 2.009 ( f. 477 al 481 y 913 al 916), sin que, a su vez, como también expresa, conste instrumento alguno, sea escrito, burofax, telegrama o requerimiento notarial revelador de esa disconformidad, habremos de concluir en que concurrió la autorización necesaria al respecto.

CUARTO.- En atención al componente técnico de la controversia suscitada, la entidad Construcciones Rascanya y Grevi S.L. acompañó como documento número diecisiete a su escrito de demanda ( f. 68 al 95 ) un informe pericial confeccionado por el Arquitecto Técnico Don Borja que se completó con otro posterior ampliatorio ( f. 775 al 814). La Sra. Beatriz se valió del dictamen del también Arquitecto Técnico Don Eduardo ( documento número doce de su contestación a los f. 1.164 al 1.280), actuando como perito judicial el Arquitecto Superior Don Felix si bien su informe ( f. 733 al 753), resulta poco ilustrativo, en la medida que respecto a gran parte de las cuestiones sometidas a su dictamen, respondió la imposibilidad de contestarlas debido al avanzado estado de las obras. El juez de instancia, a la vista de las pericias practicadas, estimó en parte la demanda, o lo que es igual coincidió parcialmente con las respectivas posturas sostenidas por las partes, si bien en mayor medida con las de la demandante inicial, dando respuesta a cada uno de los puntos de conflicto planteados. En esta situación el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expresa que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo igualmente reiterada la jurisprudencia que declara que la misma es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo declara que la valoración atribuída en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de1-12- 90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras). Sentado lo anterior y siguiendo la misma sistemática de la sentencia en el fundamento jurídico tercero se examinó, respecto de la obra de reforma del número NUM000 de la CALLE000 , el tema relativo a los ' trabajos no ejecutados' que abarcaba los siguientes once puntos: 1) Demolición del tablero de rasilla maciza y eliminación del enlistonado en mal estado. 2) Descuento de precio por demolición total de tabiquería. 3) Demolición de pavimento de baldosas hidráulicas. 4) Excavación para formación de zanja, transporte de tierra de la zanja y colector enterrado. 5) Capa de compresión. 6) Fábrica para revestir de 4 cm. 7) Fábrica de 20 cm para revestir en repisa de ducha. 8) Fábrica para revestir de 11 cm. 9) Fábrica para revestir de 11 cm. 10) Instalación eléctrica y 11) Azulejo blanco en despensa. De éstos descontó los conceptos indicados como 1) y 6) al 10), ambos inclusive por un importe total de de 5.001'08 euros. La recurrente combate que ese descuento no se haya hecho extensivo a todos ellos, de ahí que proceda revisar dicha fundamentación a fin de determinar si esa valoración negativa resulta ajustada o no a derecho y en esta tarea cabe decir lo siguiente: Respecto del indicado como 2) Descuento de precio por demolición total de tabiquería.- El Sr. Eduardo adujo que la demolición de la totalidad de la tabiquería existente no puede valorarse al mismo precio que la parcial, siendo en este último caso mucho más trabajoso y, por tanto, más caro, además de que la liquidación presentada por la contrata es de 283'24 m2, cuando, tras el estudio de los planos facilitados, los metros demolidos no pueden ser más de 220 m2 (f. 1.168), sin embargo, esta discrepancia cuyos contornos eran meramente cuantitativos, fue rechazada por el juez ' a quo', en atención a que el Sr. Borja indicó que hubo de demoler más tabiques de los inicialmente previstos, durante ese proceso y por petición expresa de la propiedad hubo que tirar otro de nueva ejecución ( f. 778), indicándolo así el Sr. Jose Daniel ( 35' 58''). A su vez, el Sr. Borja en el acto del juicio reiteró que es mejor haberlos tirado ( 25' 00'') y el perito judicial Sr. Pascual tampoco excluyó la procedencia de esa actuación al indicar que si bien los tabiques de distribución no soportan cargas al delimitar sólo el espacio ( 25' 26''), pueden llegar a colaborar y a entrar en carga en un momento dado ( 25' 34''), si falla el resto de la estructura base (25' 45''), pero el Sr. Borja expresó no haber visto problema alguno de estructura ( 26' 55''), por lo que el motivo decae. En relación al 3) Demolición de pavimento de baldosas hidráulicas .- El Sr. Eduardo indicó que el presupuesto inicial incluía la recuperación de las piezas, mientras que la liquidación no figura y así lo expresó en el acto del juicio, diciendo que la actuación que se hizo no estaba prevista ( 22' 35''). A pesar de ello, el juez ' a quo' consideró plausible el planteamiento del Sr. Borja que compensó el trabajo de la recuperación con la carga y transporte a vertedero, lo que reiteró en el acto del juicio al decir que considera que se pueden llegar a equiparar ambas ( 23' 47''), por lo que la conclusión que establece el juzgador de instancia de que 'al no contar con más datos para calcular exactamente el importe de unos y otros trabajos, se aplica la compensación y no se deduce cantidad alguna por este concepto', no parece que sea desacertada. En lo concerniente al apartado 4) Excavación para formación de zanja, transporte de tierra de la zanja y colector enterrado .- Aquí concurre una discrepancia cuantitativa en orden a los metros ejecutados, puesto que el Sr. Eduardo indica que en la liquidación figura el mismo importe que en el presupuesto inicial, pero que, sin embargo, sólo se han colocado 20 de los 30 m de colector enterrado previstos, por lo que realiza el descuento proporcional a esa diferencia en estas tres partidas, ( f. 1.189), sin embargo, en el acto del juicio indicó en apreciación discordante con lo expuesto, que la parte no ejecutada era de 20 metros lineales ( 40' 22''). Por su parte, el Sr. Borja expresa en su informe que la longitud total de la red de desagüe de las dos viviendas es de unos 41 metros lineales y que de éstos en su visita sólo estaban ejecutados 33 metros, faltando los 8 metros que corresponden al tramo que discurre por el vial de la Calle Lepanto que va desde la acera hasta el pozo de registro de la red municipal de desagüe ( f. 791), manifestando en el acto del juicio haber descontado los metros que no están ejecutados y que valoró sólo lo realizado ( 15' 48''). El juez ' a quo' entendió que ante esta discrepancia, no procedía reducir el importe de estas partidas y en ello se habrá de coincidir. En lo referente al punto 5) Capa de compresión .- El juzgador de instancia recoge que si bien el Sr. Eduardo habla de que en el presupuesto inicial se establece un precio unitario por metro cúbico y que luego en la liquidación se traslada a metros cuadrados, resultando una diferencia que procede descontar ( f. 1189 vto.), considera que esta apreciación viene refutada por la explicación del Sr. Borja que indica que el precio obtenido de la conversión de metros cúbicos a metros cuadrados no concuerda con un precio lógico de mercado, lo que implica que en la valoración inicial hubo un error que el constructor trató de subsanar mediante su modificación en la liquidación final ( f. 778) y esta explicación resulta lógica, no pudiendo la parte apelante pretender beneficiarse injustamente de ese pretendido error. Por último respecto al concepto 11) Azulejo blanco en despensa .- El Sr. Eduardo considera que esta partida estaba duplicada ( 9.1 y 12.8) por lo que descontó su importe de 162 euros ( f. 1.189 vto.), sin embargo, la confrontación de dichas descripciones de obra, no permite llegar a esa conclusión, de ahí que, en atención a lo que antecede, el recurso habrá de rechazarse en este apartado relativo a 'trabajos no ejecutados' y mantener el importe descontado de 5.001'18 euros.

QUINTO.- El apartado II del fundamento jurídico tercero se refería a ' Trabajos incorrectamente ejecutados ' y que incidía en los siguientes 12 puntos: 1) Ejecución de la solera ligera. 2) Refuerzo de pilares de ladrillo. 3) Refuerzo de viguetas de madera en baño principal. 4) Refuerzo de viga de cocina. 5) Trabajos ejecutados sobre el forjado exterior que cubre el aseo y el paellero. 6) Impermeabilización ejecutada en terrazas. 7) Ejecución de la cubierta inclinada de teja. 8) Cerramiento de fachada en planta primera. 9) Vierteaguas ejecutado en habitación de planta primera. 10) Colocación de ventanal en la habitación de planta baja. 11) Centralización de llaves de corte de la instalación de fontanería que se ha ejecutado en el paellero exterior y 12) Instalación de saneamiento y evacuación de aguas. De estas deficiencias que denunciaba la Sra. Beatriz y que valoraba en 61.981'44 euros, el juez ' a quo' estimó las indicadas como 6), 7), 9) y 10) y cuyo importe ascendía a 15.972' 37 euros. Al igual que en el apartado anterior I, la apelante extiende su impugnación a todas los defectos que no se han estimado, por lo que procede volver a examinar la fundamentación efectuada al objeto de comprobar su ajuste con la resultancia probatoria. Así respecto de la 1) Ejecución de la solera ligera.- El Sr. Eduardo funda su crítica en que una de las condiciones especificadas era el ' extendido sobre lámina impermeabilizante LBM-40 FV, previa capa de regularización de mortero y capa de bolos de 25 cm.', sin embargo, lo había sido sobre una lámina gofrada de drenaje. A su vez, no se había colocado una junta de contorno, ni tampoco juntas de retracción, el espesor tampoco era el previsto, el mallazo colocado no cumplía función alguna y, por último, su valor se había encarecido al modificar el tipo de hormigón vertido, concluyendo que existía riesgo de aparición de manifestaciones patológicas en los pavimentos de las viviendas, sea por ascensión de humedades, agrietamientos o levantado de baldosas ( f. 1.172 vto al 1.173 vto). Frente a ello, el Sr. Borja indicó que la solera ejecutada mejoraba las recomendaciones incluídas, que la lámina aislante colocada era similar a la especificada, cumpliendo el cometido de cortar las humedades por ascensión capilar y que el mallazo puesto dota al hormigón de una mayor resistencia a la tracción y proporciona una notable ayuda a la hora de evitar que se produzcan fisuras. En suma considera que la solera se ha ejecutado de una forma aceptable, respondiendo a la función para la que se destina y prueba de ello es que no se aprecia en el pavimento colocado ningún tipo de patología ( f. 778 al 780). En el acto del juicio el Sr. Eduardo manifestó no coincidir en absoluto con que las indicaciones RSS-5 de la NTE mejorasen la solera respecto de las RSS-4 ( 36' 12''), insistiendo en el planteamiento que efectuaba en su informe ( 4' 49''), al tiempo que manifestaba su desacuerdo con la opinión del Sr. Borja ( 5' 50''). Pero éste indicó que hay una lámina de polietileno que cumple la misma función que la impermeabilizante y que aunque no tiene juntas, lo cierto es que a día de hoy en esa solera no se ven grietas, ni humedades ( 10' 14''), cumpliendo su función ( 10' 34''), por lo que en esta contraposición de pericias, la existencia de dicha deficiencia habrá de rechazarse, dado que la carga de la prueba correspondía a quien la alegaba. En relación al apartado 2) Refuerzo de pilares de ladrillo .- El Sr. Eduardo entiende que esta actuación resultaba innecesaria, dado que dichos pilares habían sido encargados de la sustentación del edificio desde su construcción, hace aproximadamente 80 años, sin que la vivienda, presentase síntomas de agotamiento estructural, al no observarse grietas, fisuras o asientos que hiciesen pensar en la necesidad de ese refuerzo. Pero del mismo no la considera susceptible de producir patologías, por lo que no propone ningún tipo de actuación, sino que su valor sea descontado de la liquidación ( f. 1.173 vto. y 1.174). En el acto del juicio reiteró que esos refuerzos no garantizan nada, porque si ejecución es inadecuada no cumple la finalidad perseguida ( 37' 13'') El Sr. Borja indica que se trata de refuerzos correctamente ejecutados, si de lo que se trataba era de incrementar la resistencia del soporte por transmisión de cargas por rozamiento y confinamiento del material del pilar, y añade que, a falta de un proyecto técnico que haya realizado un cálculo de las cargas, la colocación de los refuerzos mejora la estabilidad estructural inicial del edificio ( f. 781). En el acto del juicio reiteró que no le parece mal que estén porque refuerzan la seguridad y la estabilidad del inmueble ( 21' 26'') y en esta contraposición de pareceres, unido a que, en puridad, no cabe decir que sea un trabajo incorrectamente ejecutado, procede mantener la apreciación de la sentencia. En cuanto al extremo 3) Refuerzo de viguetas de madera en baño principal .- El juzgado de instancia recogió que al reproducirse de nuevo la discrepancia frontal de ambos técnicos sobre la conveniencia y eficacia de la solución adoptada, ello impide tener por probado un defecto de ejecución que justifique la modificación de este elemento. En efecto, el Sr. Eduardo insiste en su innecesariedad al no haberse detectado agrietamientos, flechas ni fisuras en el forjado superior y en contrapartida su ejecución ha comportado una pérdida de espacio, lo que justificaría su demolición ( f. 1.174 y 1.174 vto.), mientras que el Sr. Borja dice que se trata de una forma técnicamente sencilla de salvar un problema en cuanto a la transmisión de cargas, añadiendo que si están correctamente dimensionadas no tienen por qué generar flechas que deriven en problemas constructivos o patologías posteriores, entendiendo que no cree que dichas partidas deban ser deducidas ( f. 783). Sobre el apartado 4) Refuerzo de viga de cocina.- La sentencia reseña que cabe repetir aquí las mismas consideraciones expuestas en los dos puntos anteriores, toda vez que el Sr. Eduardo reitera los argumentos antedichos acerca de la innecesariedad de ese refuerzo ( f. 1.175), mientras que el Sr. Borja aduce que está correctamente ejecutado y que hasta que no se presente un proyecto que valore o no la conveniencia de ese refuerzo, cree necesaria su existencia, por lo que ve correcta su deducción ( f. 784). En lo atinente al extremo 5) Trabajos ejecutados sobre el forjado exterior que cubre el aseo y el paellero .- Como indica el juez ' a quo' el Sr. Eduardo realiza una detallada exposición en su informe para establecer, en definitiva, que no se justifica en ningún caso la demolición de la estructura existente en el patio de la vivienda y que en la ejecución del nuevo forjado tampoco se considera adecuada la solución adoptada, por lo que considera necesaria la demolición de los muros y forjados construídos debido a su incorrecta ejecución ( f. 1.175 al 1.178 vto.). Por su parte el Sr. Borja entiende que la ejecución de los diferentes elementos estructurales que componen el cuerpo del edificio destinado a baño y barbacoa cumplen con la función para la que se ejecutaron y que esa tarea se ha llevado a cabo atendiendo a las normas de la buena práctica constructiva y prueba de ello es que no se ha producido ninguna patología que indique lo contrario ( f. 784 al 787), por lo que en esta contraposición habrá de entender que no se ha acreditado la incorrecta ejecución que se denuncia. En lo concerniente al apartado 8) Cerramiento de fachada en planta primera.- El inconveniente que advierte el Sr. Eduardo en relación a esta partida es la inexistencia de aislamiento técnico en el interior del cerramiento, lo que comprobó al abrir una cata ( f. 1.181 vto.), sin embargo, el Sr. Borja , luego de describir los elementos que componen dicho cerramiento, manifiesta que, tras un análisis térmico según la normativa de obligado cumplimiento DB-HE, éste cumple con los requisitos mínimos establecidos por dicha norma y que constructivamente está correctamente ejecutado y cumple con su cometido, por lo se habrá de coincidir con el juzgador de instancia en no considerar probada la deficiencia. Respecto del punto 11) Centralización de llaves de corte de la instalación de fontanería que se ha ejecutado en el paellero exterior.- El Sr. Eduardo alega que se ha llevado a cabo obviando las especificaciones reflejadas en la normativa tecnológica de edificación NTE-IFF que se refiere a la instalación de llaves de corte en cada local húmedo ( f. 1.183). El juez ' a quo' indicó que, aunque el Sr. Borja no trató esta cuestión en su informe, el perito judicial Sr. Pascual en su dictamen precisó que la referida normativa, aunque recomendable no era de obligado cumplimiento ( f. 737 y 742), por lo que al desconocer si el lugar de ubicación centralizada hubiese sido convenido previamente por promotora y constructor, no podía hacer una valoración objetiva en orden a lo adecuada o no disposición de las llaves de corte (f. 742), por lo que no estimó probado este defecto de ejecución. En cualquier caso, lo más transcendente en este punto es que como admite la recurrente, ella no reclamó el descuento de esta partida al no estar valorada en su pericia ( f. 858 vto.) y aunque dice que le gustaría que se recogiese en el fallo, dicha petición resulta procesalmente inaceptable en cuanto viciaría la sentencia de incongruencia por ' extra petita' al conceder algo no pedido. Por último y en lo que se refiere al extremo 12) Instalación de saneamiento y evacuación de aguas.- El Sr. Eduardo indica saber que se han ejecutado alguna de las conducciones, pero no la conexión con el exterior de la vivienda ( f. 1.183). El Sr. Borja admite esta observación, si bien puntualiza que aunque faltan 8 metros lineales que no han sido ejecutados, tampoco han sido cobrados por el constructor, de ahí que el juez ' a quo' considere acertadamente que al no existir propiamente un defecto en la ejecución sino una parte de obra no finalizada y tampoco cobrada, ello no debe dar lugar a indemnización alguna. Consecuentemente con lo expuesto, se habrá de desestimar también el recurso en lo que atañe a los 'trabajos incorrectamente ejecutados' y confirmar la indemnización a la Sra. Beatriz por este concepto en la suma de 15.972,37 euros.

SEXTO.- En el fundamento de derecho cuarto la sentencia analiza la obra nueva o de ampliación, realizada sobre una parte de la misma parcela, recayente a la Calle Lepanto, pero que puede considerarse independiente desde el punto de vista constructivo, indicando que el único informe que contiene una valoración en relación a ella es el del Sr. Borja (documento número diecisiete de la demanda a los f. 68 al 95), que en su anexo 2 ( f. 93 al 95) estima la medición efectuada en la cantidad de 21.729'14 euros, de la que el juez ' a quo' deduce, de un lado, 869'45 euros correspondiente a la ejecución de la solera, y de otro, 672'21 euros por la partida concerniente a los pilares de hormigón, en cuya suma de 1.541'66 euros (869'45 + 672'21 = 1.541'66) entiende ha de ser indemnizada la Sra. Beatriz . La apelante en el alegato cuarto de su recurso reitera que no procede pago alguno por esta parte de obra, en cuanto que no fue objeto de encargo, pero en relación a este planteamiento no cabe sino remitirnos a lo dicho en el fundamento tercero de la presente en orden a la autorización existente. En cuanto a la remisión al anexo 2 página 26 ( f. 898), donde interesa la exclusión del capítulo 5 ' Firmes y Estructuras' por 3.722' 23 euros y el 3 'Red general de Saneamiento' ascendente a 1.570 euros, señalar que esa remisión por sí sola es insuficiente a los fines revocatorios pretendidos y que, en cualquier caso, constituyen cuestiones nuevas y, por tanto, inidóneas para ser tratadas en la alzada ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) en la medida que no aparecen indicadas ni en su escrito de contestación a la demanda ( f. 165 al 179), ni tampoco en el informe del Sr. Eduardo . Así mismo combate la Sra. Beatriz el fundamento quinto en cuanto a la apreciación que efectúa el juzgador de instancia respecto a la indemnización que reclama por la desaparición de determinados materiales en su vivienda, al considerar a tal fin insuficiente la mera declaración de Dª. Hortensia , en el sentido de que vió esos enseres en la casa, al ser evidente que de ello no puede extraerse como consecuencia que la demandante inicial fuese la responsable de esa pérdida en cuestión. Finalmente en lo que sí ha de acogerse el recurso es en lo concerniente al alegato sexto del recurso relativo a la imposición de costas. El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado 1 expresa que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, consagrando así el principio del vencimiento objetivo, basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto a la otra, esto es, en el principio 'victus victoris'( SS. del T.S. de 21-3-00 y 20-9-01 , a título de ejemplo). En este procedimiento existen dos demandas acumuladas, en la primera de ellas Construcciones Rascanya y Grevi S.L. reclamaba a Doña Beatriz , la cantidad de 53.443' 19 euros y en la segunda, esta última reclamaba a la primera la suma de 69.743'92 euros. La liquidación efectuada por el juez ' a quo' en el fundamento sexto arrojó un saldo a favor de la demandante inicial de 18.507'47 euros, arguyendo, a continuación, que procedía estimar parcialmente su demanda y que ' correlativamente se desestima la de la Sra. Beatriz al no reconocer saldo a su favor', apreciación ésta que es errónea y deriva de la aplicación anticipada del mecanismo compensatorio y no con posterioridad al pronunciamiento separado, cuantitativamente hablando, de ambas pretensiones. En efecto, en puridad la demanda de la Sra. Beatriz no ha sido íntegramente rechazada, pues parte de los conceptos que integraban su reclamación han sido estimados, baste pensar para ello, a título de ejemplo, en la cantidad de 15.972,37 euros, sin I.V.A. deducida por ' trabajos incorrectamente ejecutados', y cuyo valor de reposición ascendente a un total de 61.981'44 euros, constituía el concepto de reclamación más importante de su demanda ( f. 188 vto.). En consecuencia, la pretensión de la hoy recurrente ha sido estimada parcialmente y en su virtud, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, de ahí que haya que estimar el recurso en este punto y modificar el fallo en los términos precisos para llegar a ese resultado liquidatorio final.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación, siquiera sea parcial del recurso, motiva la no imposición de costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ismael Rubio Pascual en nombre de Doña Beatriz contra la sentencia dictada el 17 de Octubre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1003/2.010, que se revoca parcialmente y en su virtud: 1º) Se estima en parte la demanda formulada por Construcciones Rascanya y Grevi S.L. condenando a Doña Beatriz a abonarle la cantidad de 37.782'47 euros. 2º) Se estima en parte la demanda interpuesta por Doña Beatriz condenando a Construcciones Rascanya y Grevi S.L. a pagarle la suma de 19.275 euros y 3º) Compensando una y otra, se condena a Doña Beatriz a pagar a Construcciones Rascanya y Grevi S.L. la cantidad de 18.507'47 euros y ello sin hacer imposición sobre las costas causadas en ambas instancias. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.