Sentencia Civil Nº 541/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 435/2013 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de El Puerto de Santa María

Asunto núm 717/2010

Rollo de apelación núm 435/2013

S E N T E N C I A NÚM. 541/2013

En Cádiz a ocho de noviembre de dos mil trece.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por D. Hipolito , representado por la Procuradora Dª Rosario Monserrat Maiquez y defendida por la Letrado Sra. Dª Mª Dolores González Lloret y en el que es parte recurrida Dª Susana , representada por el Procurador D. Carlos Javier Domínguez Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Don D. José Mª Domínguez Garoz.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de El Puerto de Santa María con fecha 16 de abril de 2012 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que estimando íntegramente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Sra. Rocío Galán Cordero, en nombre y representación de Dña. Susana , contra D. Hipolito , acuerdo sacar a venta el inmueble en publica subasta con admisión de licitadores extraños a las partes, sino llegaran a un acuerdo en cuanto a la adjudicación a alguno de ellos y con la compensaron al actora de la suma que se determine en ejecución de Sentencia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Planteada la inadmisibilidad del recurso de apelación por entender la defensa de la Sra. Susana que el recurso se había formulado fuera de plazo, dicha queja, enmarcada en el ámbito de la oposición al recurso, no puede merecer acogida( pero no es una impugnación de la sentencia como indebidamente califica la contraparte en escrito de 20-9-2013)

En efecto, como consta, se dictó sentencia en primera instancia con fecha 16 de abril de 2012 , que consta unida a los autos por testimonio de la Secretaria Judicial de fecha 14 de mayo. Es de suponer que la notificación se produce al menos( como pronto) con fecha 14 de mayo que es la que consta en el testimonio dicho. A continuación, consta la presentación de escrito de la parte actora interesando la subsanación de aquella, por haberse omitido en los pronunciamientos el correspondiente a las costas procésales y dicho escrito tiene estampado el sello de entrada de 22 de mayo. No consta la notificación de la resolución a la representación de la parte apelante, más como señala el artículo 215 de la Lec los plazos para el recurso de apelación que cabe contra la sentencia dictada ' se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el computo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociere o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla'.No consta pues que efectuada la notificación, de la que no existe constancia, el recurso se haya presentado fuera de plazo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación formulado por la representación de D. Hipolito , está condenado al fracaso desde su formulación. Una cosa es que se trate de determinar que porcentaje de participación en la cosa común corresponde a cada comunero o copropietario, que si se discutiera( lo que no es el caso), sí que es preciso su previa determinación en un proceso anterior, de acuerdo con la sentencia invocada del TS de 28 de mayo de 2004 , a cuyo tenor (...) no es objeto del procedimiento de división la determinación de las cuotas o partes indivisas que corresponde a cada uno, determinación que habrá que dilucidar en un procedimiento distinto.(...)donde se obtiene un pronunciamiento que, una vez firme, sirve de base a las operaciones posteriores de valoración, partición y adjudicación;y otra bien distinta es que al llevar a cabo la división o como aquí sucede, la venta en pública subasta del bien en cuestión, al adjudicar a cada uno las cantidades que le correspondan, se le entregue de menos no porque se discuta su cuota de participación, sino porque el otro ha pagado más que lo que le correspondía en los gastos comunes cuando existía la comunidad sobre la cosa. Constituye un auténtico dislate que se pretenda disgregar esa operación que forma parte de la liquidación y adjudicación y que se obligue al comunero a quien se le debe, porque ha suplido al otro, a acudir a un declarativo a cobrar lo que le corresponde. Sería contrario no ya a la más elemental lógica (y economía procesal) sino a las normas sobre la liquidación de la herencia a las que se remite expresamente el artículo 406 cuando dice que ' serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia'. Por ello es de traer aquí a colación lo establecido en el artículo 1063 del Código Civil cuando señala que ' los coherederos( en este caso, los comuneros) han de abonarse recíprocamente en la partición... las impensas(gastos) útiles y necesarias hechas en los bienes(...) Y este deber es exigible no sólo en el momento de formalizar la partición, sino antes, pues de lo contrario se favorecería el abuso del coheredero (en este caso, comunero) que se apropiara de mayor cantidad de bienes (...)( SSTS 21 de mayo de 1963 y 7 julio de 1995 ).El motivo del recurso se desestima.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso formulado por la representación de D. Hipolito , se centra en la improcedencia de la condena en costas. Al respecto se dice en el enunciado del motivo que la sentencia de instancia incurre en error manifiesto, en primer lugar, porque se trata de una cuestión que suscita dudas, grandes dudas, como son las de permitir la liquidación de las deudas entre comuneros y la determinación del porcentaje que corresponde a cada uno, en el procedimiento de división de la cosa común, con alteración del contenido de una escritura de propiedad en cuanto a la participación que la misma atribuye a cada dueño. Es decir, liquidar en un procedimiento de división. Y en segundo lugar, en que la parte nunca se opuso a la acción de división de la cosa común, por lo que no puede ser condenada respecto a la misma. Se formula oposición solo respecto a la acción de reclamación de cantidad, pero no a la división.

El motivo, como antes se adelantó, tampoco puede merecer acogida. Cierto que la parte no se ha opuesto a la división de la cosa común, más la demanda no se limitaba solo a eso, pues habiendo satisfecho o suplido la actora al demandado en el pago de gastos necesarios para la cosa común, pide conforme a su legítimo derecho que a la hora de llevar a cabo las adjudicaciones ( del dinerario correspondiente pues se procederá en defecto de acuerdo a la venta del bien) se le satisfagan esos suplidos. La demanda conllevaba ambas pretensiones y la estimación de aquella en su totalidad obliga a la imposición de las costas, pues precisamente aquella reclamación, se oponía la parte por las razones expuestas.

En modo alguno se altera el título de copropiedad. Ambos han admitido que les corresponde el 50 por ciento de la propiedad del bien. Es un hecho no discutido y el procedimiento y la reclamación parten de dicho porcentaje, solo ocurre que al dividir por mitad lo que se obtenga, de la mitad que corresponde al demandado, y antes de entregársele, habrá de coger la actora aquella cantidad que debiendo ser satisfecha en su momento por éste le fue suplida por aquella. Eso forma parte de la división de la cosa común y del procedimiento. No hay duda ni de hecho ni de derecho, por lo que la parte se hace acreedora de la justa imposición de las costas de la primera instancia y de su recurso.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec .

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Hipolito contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,con imposición al apelante de las costas de esta alzada y perdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./