Sentencia CIVIL Nº 541/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 484/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/010159
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0010159
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 484/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 724/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKINTER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Sergio
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO ARANA RUIZ CAMARA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª. M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día
doce de diciembre de dos mil diecisiete
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 541/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 484/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 724/16, promovido por BANKINTER, S.A., dirigido por
la Letrada Dª. Rocio Garcia de Santiago y representado por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo
frente a la sentencia nº 161/17 dictada el 1 de junio de 2.017 , siendo parte apelada D. Sergio dirigido por
el Letrado D. Ignacio Arana Ruiz de Camara y representado por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana
y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria se dictó sentencia nº 161/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Carrasco, en nombre y representación de D. Sergio frente a la entidad financiera BANKINTER, SA, declarando la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en fecha 19 de abril de 2007, según escritura de préstamo hipotecario realizada ante el Notario D. Juan Kutz Azqueta, y con número de protocolo 781, en las cláusulas relativas a la multidivisa, acordando asimismo que se actualice el capital pendiente de amortizar al concebido inicialmente, aplicando al mismo los importes abonados por el demandante a la amortización del mismo y de los intereses pactados en euros, rehaciendo el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción de dicho contrato; y en lo sucesivo, se aplique lo previsto en el contrato sobre conversión en euros del préstamo con aplicación del referido interés del euribor + 0,45, en las condiciones pactadas y hasta la total amortización del préstamo con pago de las cuotas de amortización pendientes hasta completar las cuotas de amortización pendientes, persistiendo la vigencia de todas las cláusulas y condiciones no incompatibles con lo anteriormente establecido; todo ello con expresa imposición en costas a la entidad bancaria demandada.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKINTER, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 28-07- 2017 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Sergio escrito de oposición, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 06-10-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 19-10-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 16 de noviembre de 2.017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. La sentencia de instancia. Objeto de la controversia.

Resultan de relevancia para el presente pleito los siguientes antecedentes: El día 19 de abril de 2.007 Sergio y Bankinter firmaron escritura de préstamo hipotecario multidivisas ante el Notario de Vitoria D. Juan Kutz por un importe de 300.000 €, que quedó formalizado en 49.043.580 yenes japoneses.

La estipulación primera de la escritura indica ' BANKINTER SA entrega a D. Sergio (en adelante, parte prestataria o la prestataria) que recibe un préstamo multidivisa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €), por su contravalor en las divisas convertibles en España. Dicho contravalor se calculará en base al cambio vendedor de el/la EUROS que oferte Bankinter, en el momento en el que la parte prestataria ordena la primera disposición, en relación a la divisa elegida y en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto la mencionada primera disposición del préstamo. Sin perjuicio de que la parte prestataria pueda contratar un seguro de cambio con el Banco fuera del plazo anteriormente citado '.

El préstamo inicialmente queda formalizado en cuarenta y nueve millones cuarenta y tres mil quinientos ochenta yenes, trescientos mil euros (300.000 €); contravalor en divisas a efectos informativos, sujeto a confirmación en el momento de la disposición '.

En la estipulación Tercera a) Segunda de las cláusulas Financieras, con el título Cálculo del Tipo de interés' se dice: ' El tipo de interés aplicable a este préstamo se determinará mediante la adición de dos sumandos: el tipo de referencia constituido por el LIBOR y el diferencial '.

a.2.1. Tipo de referencia LIBOR: ' El tipo de referencia será el tipo de interés en El mercado Interbancario de Londres LIBOR; publicado por la British Banjers Assoc., en su página de Reuters 'LIBOR 01' a las once de la mañana, dos días hábiles antes de la fecha en que deba iniciarse un nuevo periodo de interés, para depósitos en la divisa convertible en que se haya hecho la solicitud de disposición y con un período equivalente al plazo pactado para las cuotas de amortización .' ' En cada periodo de amortización o liquidación de intereses, el tipo de interés variará conforme cambia el tipo de referencia LIBOR .

A dicho tipo de interés se añadirán cuantos gastos, corretajes, comisiones, impuestos de todo tipo que se originen y deban ser pagados por BANKINTER para la obtención de dichos recursos .

a.2.2. Diferencial. ' Será de UN PUNTO netos durante el periodo de vigencia del préstamo, con la única salvedad del diferencial establecido para el sobregiro en la Cláusula Financiera Sexta .' Esta cláusula tiene el carácter de condición general de la contratación al estar prerredactada e impuesta por la entidad bancaria, el cliente no pudo influir en ella, la cláusula no fue negociada.

Bankinter no explicó al actor las características del contrato multidivisa, y lo que es más importante, no explicó los riesgos asociados a esa hipoteca.

Sergio tiene la condición de consumidor, solicitó este préstamo para comprar una vivienda, la que iba a ser su residencia habitual. No tiene estudios financieros, estudió para publicista aunque en la actualidad trabaja como camarero.

El actor solicita en su escrito de demanda: a) Se declare la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula multidivisa.

b) Como consecuencia de lo anterior, y por error vicio en el consentimiento, declare la nulidad parcial del contrato identificado y extractado en el hecho primero del presente escrito de demanda, con su consecuente eliminación.

c) Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada: - a fijar el importe del préstamo en la cantidad inicialmente pactada en EUROS, sin redenominación alguna, es decir, 300.000 € para el préstamo suscrito.

- declare que la cantidad adeudada es el saldo vivo del préstamo hipotecario referenciado a euros resultante de disminuir al importe prestado (300.000 €) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros en concepto de principal e intereses y que el contrato subsista sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 300.000 € y que las amortizaciones deban realizarse también en euros utilizando como Tipo de interés la referencia fijada en la escritura de préstamo (EURIBOR +0,45).

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, argumenta que el préstamo multidivisas puede entenderse que es un instrumento financiero , si bien, no resulta aplicable la normativa MIFID en cuanto no estaba en vigor a la fecha de contratación. Atendiendo al caso concreto concluye que el actor es una persona sin estudios financieros, con falta de experiencia, por lo que el banco debió dar mayor información sobre las características del producto y sobre sus riesgos. Resulta ' insuficiente el clausulado del contrato para conocer asimismo los riesgos y mecánica de la operación que estaba contratando, procedería concluir con concurrir en el presente supuesto error por vicio del consentimiento fundado en falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo , al haberse omitido información relevante al actor no constar probado que se le facilitase además de manera comprensible y adecuada para comprender el riesgo de fluctuación de divisa y que ésa suponía un recálculo constante del capital prestado pendiente de amortización '.

BANKINTER SA (en adelante Bankinter o el Banco), se alza contra la resolución por considerar que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada, y también incorrecta aplicación del Derecho positivo.

a) Considera infringida la doctrina del art. 1.301 CC y la jurisprudencia aplicable en cuanto que considera caducada la acción.

b) El préstamo hipotecario multidivisa no puede entenderse como un producto financiero complejo.

c) No ha existido error en el consentimiento prestado por el mismo.

d) Bankinter cumplió en todo momento con sus deberes de información relacionados con la suscripción del préstamo.

e) Los actos propios de la parte actora ponen de manifiesto la inexistencia de incumplimiento alguno por parte de Bankinter en sus deberes de información.

f) En el último motivo impugna la imposición de costas al demandado.

Iniciaremos el análisis de estos motivos siguiendo el orden del recurso, lo que nos obliga a revisar la prueba practicada. Veamos.



SEGUNDO.- Caducidad en la acción. Error en la valoración de la prueba.

Siguiendo el hilo argumental del recurso conviene recordar como dice la STS de 12 de enero de 2.015 : ' De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 del C.C ., la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del juzgado de Primera Instancia al afirmar que la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes. (-) Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error .' La reciente STS de 12 de julio de 2.017 indica: ' hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado .' Las STS de 1 de julio de 2.016 y 2 de julio de 2.017 consideran el derivado implícito introducido en una póliza de préstamo un producto financiero complejo, por tanto, resulta de aplicación el término de caducidad establecido en el art. 1.300 CC , que debe comenzar a computarse desde el día que los actores tomaron conocimiento de las características del producto y de los riesgos asumidos como señalan las sentencias que hemos transcrito.

El recurrente alega que el cómputo de cuatro años debe comenzar en el momento de la perfección del contrato, que resulta ser en este caso la fecha en que el Sr. Sergio firmó el Contrato de préstamo hipotecario multidivisa, esto es, el 19 de abril de 2.007. Por tanto, la acción de nulidad habría caducado el 19 de abril de 2.011, cuatro años después de la contratación. Subsidiariamente, podría fijarse la fecha del 20 de agosto de 2.007, cuando se produce el cambio de yenes a francos suizos, en esta fecha pudo ser consciente de los riesgos asumidos, difícilmente podría el actor solicitar el cambio de divisas si no conociera y comprendiera los riesgos a los que se enfrentaba con la suscripción del préstamo.

Cuando se contrató el préstamo multidivisas el cliente no era consciente de los riesgos asumidos, el banco no le aportó información precontractual, tampoco en el momento de la firma del contrato, lo veremos en los fundamentos siguientes al analizar la actuación del banco y su falta de diligencia.

Además, este es un contrato de tracto sucesivo, lo que significa que el plazo de caducidad se inicia con la consumación del contrato, no con la perfección del mismo. La consumación se produce cuando ambas partes han cumplido con sus recíprocas prestaciones de manera definitiva. En este caso, tratándose de un contrato de tracto sucesivo y sometido a plazo, dicha consumación aún no se ha producido.

La alegación que realiza de forma subsidiaria, para que se tenga en cuenta la fecha que se cambian los yenes por francos suizos, no procede estimarla, procede reiterar el mismo argumento, no queda constancia que en esa fecha se ofreciese por el Banco información suficiente, que explicara los riesgos asumidos al contratar, primero en yenes, y después en francos suizos, la omisión por parte de la entidad bancaria de sus obligaciones legales no puede ahora favorecerle.

No procede declarar la caducidad de la acción.



SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del préstamo multidivisa. Producto financiero complejo. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia apelada afirma que el préstamo 'pudiera entenderse que se trataría de un instrumento financiero', así como un 'producto complejo'.

Bankinter impugna esta declaración afirmando que se trata de un préstamo hipotecario al uso, con la única particularidad de que está formalizado en divisa extranjera, y cita en este sentido la STJUE de 3 de diciembre de 2.015, no son productos financieros complejos, no se les aplica la normativa MIFID, y que el servicio de cambio no constituiría un servicio de inversión.

En la STS de 30 de junio de 2.015 se calificaba el préstamo hipotecario multidivisa como un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto, incluido en el ámbito de la Ley de Mercado de Valores.

La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que « no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad».

A raíz de ésta Sentencia el TS cambia de doctrina, la reciente SS de 15 de noviembre de 2.017 indica: ' Dado que la cuestión de qué debe entenderse por instrumento financiero, producto o servicio de inversión a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (en concreto, por la Directiva MiFID), este tribunal debe modificar la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio , del pleno de esta sala, y declarar que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores . 8.- Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores . Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. Asimismo , cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor , la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank .' Estamos ante un supuesto similar, Bankinter concede al Sr. Sergio un préstamo hipotecario multidivisa para la compra de una vivienda particular. El banco entrega trescientos mil euros, que suponen cuarenta y nueve millones cuarenta y tres mil quinientos ochenta yenes, el cliente deberá devolver el capital en cuotas mensuales convertibles en euros a su vencimiento, entendiéndose que la operación en sí misma no es un instrumento financiero.

Se entrega moneda nacional (euros), y el prestatario paga las cuotas en moneda nacional, operando la divisa como unidad de cuenta. El valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad.

Las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Por ello, el TJUE en la sentencia de 3 de diciembre de 2.015, y ahora el T. Supremo en la de 15 de noviembre de 2.017 dejan claro que no estamos ante un producto financiero complejo, tampoco se trata de un préstamo que lleve implícito un producto complejo.

En suma, se trata simplemente de una operación de préstamo en donde el capital del mismo se ha consignado en una moneda extranjera y por lo tanto lleva asociado un riesgo añadido, no sólo la subida o bajada de los tipos de interés, sino también las oscilaciones del tipo de cambio. No es, en consecuencia, un producto complejo.

El motivo debe estimarse.



TERCERO.- Sobre el error en el consentimiento. Error en la valoración de la prueba.

El recurrente afirma que no ha existido error en el consentimiento prestado por el Sr. Sergio , ha quedado acreditado que no se cumplen los requisitos de esencialidad y excusabilidad definidos por la doctrina y jurisprudencia para poder apreciar dicho vicio del consentimiento. Añade que el Banco ofreció la información precontractual necesaria para que el cliente entendiese y comprendiese el producto que estaba contratando, el Sr. Sergio fue informado por el Banco, conocía las características, naturaleza, riesgos y funcionamiento del préstamo litigioso antes de su contratación. En la escritura manifestó expresamente su consentimiento a todo lo referido en el documento y reconoció que comprendía su funcionamiento, se trataba de un préstamo hipotecario con la particularidad de que venía referenciado a otra divisa y estaba sometido a eventuales fluctuaciones del tipo de cambio.

Los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Conforme a la STJUE de 3 de diciembre de 2.015 y STS de 15 de noviembre de 2.017 acabamos de decir en el fundamento anterior que el préstamo hipotecario multidivisas no es un instrumento financiero complejo, por tanto, no resulta de aplicación la Directiva MIFID, ni la Ley de Mercado de Valores.

Esto supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores.

En la demanda se ejercitan dos acciones diferentes, la de nulidad parcial del préstamo, en concreto de aquellas cláusulas relativas a la denominación en yenes, por considerar que no superan el control de transparencia aun siendo condiciones esenciales del contrato, por aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y Ley General de Consumidores y Usuarios y la jurisprudencia aplicable (acción principal).

Y de forma subsidiaria, para el caso de no estimar la primera, acción de nulidad del contrato por error en el consentimiento, basada en la falta de información sobre el producto contratado, sus características y riesgos, conforme establece la normativa MIFID y la Pre-MiFID, así como la Ley de Mercado de Valores, en relación con los art. 1.265 , 1.266, y concordantes del CC .

La sentencia examina la acción de nulidad por error en el consentimiento, analiza la información que el Banco ofreció al cliente y llega a la conclusión que no fue suficiente, el cliente firmó el contrato por error, no conocía las verdaderas características del contrato y sus riesgos. Basa sus argumentos en la STS de 30 de junio de 2.015 y la SAP Barcelona de 29 de abril de 2.016 (nº 190/2016 ), doctrina que ha quedado modificada por las ya mencionadas STJUE de 3 de diciembre de 2.015 y la reciente STS de 15 de noviembre de 2.017 que considera que no estamos ante un producto financiero complejo.

Esto significa que la falta de infromación que combate Bankinter en su recurso debe ser analizada a efectos de controlar la transparencia. El Banco realmente no tenía obligación de extremar su diligencia al informar puesto que el préstamo multidivisa no se considera un producto complejo, bastaba con dar la información habitual, la que suele ofrecer para los préstamos hipotecarios en euros, el cliente es quien acude a solicitar el préstamo para comprar su vivienda, conoce los requisitos esenciales de un préstamo hipotecario.

Procede aclarar que el documento que trata la simulación no se firmó por el Sr. Sergio (folio 738), el Banco lo realizó de forma unilateral sin explicarlo al cliente, al menos eso es lo que deducimos de la falta de firma. El actor en el acto de juicio no sabe exactamente qué significa el documento que le muestran.

El actor solicitó un préstamo con garantía hipotecaria para obtener fondos para la compra de una vivienda, por lo que debe ser calificado como consumidor. Como consecuencia del préstamo, el Sr. Sergio se obliga al pago del capital y de los intereses en los vencimientos mensuales, el objetivo del préstamo no era llevar a cabo una inversión.

El debate debe centrarse ahora en el control de abusividad de dichas cláusulas, y más concretamente si superan el control de transparencia. La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank , asunto C-312/14 , que excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios, declaró: ' 47. Dicho esto, es necesario señalar que algunas disposiciones de otros actos del Derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores pueden ser pertinentes en un asunto como el del litigio principal. »48. Esto sucede, en particular, con las disposiciones de la Directiva 93/13 que instauran un mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esta Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 42)». 3.- En esta sentencia del caso Kásler, el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas . 4. También la STJUE del caso Andriciuc, declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas .' Partiendo de esta doctrina procede analizar si se ha cumplido con la transparencia, la acción planteada por la parte actora en su demanda. Como dice la STS de 15 de noviembre, ' Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos .'

CUARTO.- Sobre la transparencia de la cláusula multidivisa. Error en la valoración de la prueba.

La STJUE del caso Andriciuc (apartado 35), afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. Y en el apartado 38 añade: '[...] mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada. Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46 y siguientes de sus conclusiones, el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo '.

Las cláusulas cuestionadas en la demanda configuran la obligación de pago del capital prestado como las obligaciones de reembolso del prestatario, por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Conforme a la jurisprudencia del TJUE y TS (SS 9 de mayo de 2.013 , y las más recientes de 9 de marzo de 2.017 y 8 de junio de 2.017 ), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse, además del filtro de incorporación previsto en los art. 5 y 7 LCGC, un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato ( STS 15 de noviembre de 2.017 ).

En un caso como el nuestro, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

La STS de 30 de junio de 2.015 explica los riesgos del tipo de préstamo hipotecario multidivisa, riesgos que exceden de los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable en euros, ' Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo . Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo , no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario , absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos '.

Sobre la información que el Banco debe proporcionar para cumplir con el deber de transparencia, las STJUE de 21 de marzo de 2013, (RWE Vertrieb, C 92/11), y de 21 de diciembre de 2016 (Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15), siguiendo las recomendaciones del Abogado General, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa.

Como ya decía el TS en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, en caso contrario, no obligaría a ninguna de las partes.

La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofretas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario (apartado 165). En el mismo apartado se dice que la prestación del consentimiento a una clúsula predispusta debe calificarse como impuesta por el empreario cuando el consumidor no puede incluir en su supresión o en su contendio, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

En esta línea el art. 3.2 de la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1.992 ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión . El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba '.

En consecuencia, corresponde comprobar que el Banco comunicó al consumidor toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida.

Veamos.



QUINTO.- Sobre la información y negociación de la cláusula multidivisa. Error en la valoración de la prueba.

Que se negociase la cantidad en euros por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia de la divisa extranjera no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto el modo en que operaba la cláusula divisa extranjera en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.

Podemos anticipar que en el presente caso no existió esa información precontractual necesaria para que el Sr. Sergio conociera la naturaleza y riesgos vinculados a la cláusula sobre la divisa. El Banco no acredita que se les entregara información precontractual, y la comercial que le atendió no estaba preparada para ello, en el acto de juicio no explica las verdaderas características del contrato. La Sra. Tatiana manifiesta que fue el cliente quien preguntó por este tipo de préstamo, que este tipo de producto no solían comercializarlo motu proprio. No queda constancia de que la comercial explicase las verdaderas características del préstamo multidivisa.

En cuanto a la documentación precontractual, al folio 736 y 737 el Banco presenta un documento que denomina 'solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria' donde se dice que '- el prestatario reconoce que el préstamo se formalizará en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER SA de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa elegida al inicio del préstamo pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la minuta de préstamo hipotecario que se firme al efecto .' El documento se firma por el cliente, sin embargo, no quedan explicados los riesgos del cambio que puedan originarse. Tampoco se explica la cláusula financiera de la escritura pública que hemos transcrito en el fundamento primero de esta sentencia.

En el siguiente folio (738) presenta un documento de simulación que no firma el Sr. Sergio , luego no podemos aceptarlo como prueba de que se explicaron los riesgos a futuro al cliente.

Bankinter debió explicar en este caso la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar «moneda nominal», y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar «moneda funcional» ( STS 15 de noviembre de 2.017 ). Era necesario que explicase al cliente los riesgos que derivaban del juego de la monera nominal, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euros, en que se entregó el dinero para comprar la vivienda. También la forma en que se iba a realizar el cambio cada mensualidad, la cláusula incorporada a la escritura pública no resulta clara ni comprensible para un consumidor sin conocimientos especiales en economía o finanzas.

En concreto, Bankinter no explicó que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos.

Bankinter no explicó que la fluctuación de la cotización de la divisa podía poner en riesgo su capacidad de afrontar los pagos en euros, de ahí la importancia de la información precontractual adecuada a las características del cliente, sobre todo en casos como éste en que el cliente no percibía sus ingresos en la divisa concertada sino en euros.

La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. Puede suceder con la devaluación del euro frente al yen que, caso de dar por vencido el préstamo por algunas de las causas establecidas en el contrato, el prestatario adeudase un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esto tampoco se explica al cliente antes de firmar el contrato.

El cliente podía prever cierto incremento del importe de las cuotas de amortización consecuencia de la fluctuación de la divisa, pero un consumidor medio no puede saber los riesgos asumidos y la carga económica que ello supone si el Banco no le informa.

Es esencial que la información que el Banco dé al cliente verse sobre la carga económica en caso de fluctuación de la divisa, el coste que le puede suponer en euros, tanto para el pago de las cuotas de amortización, como para el pago del capital pendiente de amortizar. También deberá ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del Banco puede tener la devaluación, esto también supone un serio riesgo para el consumidor que se vería obligado a devolver todo el capital pendiente, pudiendo ser superior al que solicitó en un primer momento como capital objeto del préstamo.

La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes.

Conviene señalar que cuando se solicita el cambio de yenes a francos suizos, tampoco se informa al cliente sobre lo que ello supone. El Sr. Sergio vuelve al yen, suponemos porque le resulta más económico que los francos a los que recurrió para abonar menos cuota.

En cuanto a la lectura de la escritura por el Notario, el Tribunal Supremo en SS de 9 de septiembre de 2.013 , 24 de mayo de 2.015 , 9 de marzo y 8 de junio de 2.017 , entre otras viene a decir que la lectura de la escritura pública no suple por sí sola el cumplimiento del deber de transparencia. El Notario se limitó a leer, no existía una información precontractual ni una oferta vinculante, luego no pudo encontrar discrepancia entre la información del Banco y las condiciones financieras reales porque no existía. La intervención del Notario se produce al final del proceso, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo.

La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos.

La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, tras hacer referencia a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, afirma que el riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. El art. 23.4 de la citada Directiva prevé: ' En lo que se refiere a los consumidores que tengan un préstamo en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de que el prestamista les dirija advertencias regulares, en papel o en otro soporte duradero, como mínimo cuando el valor del importe adeudado por el consumidor del préstamo o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 % del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de crédito y la moneda del Estado miembro que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato de crédito. En la advertencia se informará al consumidor del incremento del importe adeudado por este, se mencionará cuando proceda el derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ello, y se explicará cualquier otro mecanismo aplicable para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el consumidor '.

Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

No habiendo cumplido el Banco sus deberes de información precontractual procede declarar nula por falta de transparencia, y por tanto, abusiva, la cláusula 3.a) del contrato de préstamo hipotecario multidivisa objeto de litigio. La cláusula no fue comprendida por el cliente, no se le explicaron los riesgos económicos ni jurídicos, por tanto, tampoco pudo ser objeto de negociación en un plano de igualdad entre las partes, el cliente no conocía los verdaderos riesgos derivados de la fluctuación de la moneda nominal (el yen), el incremento de las cuotas que ello podía suponer, y el riesgo existente para el caso de vencimiento anticipado del préstamo.

Nada impide la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual como pretende la actora y establece la sentencia. Deberá actualizarse el capital pendiente rehaciendo el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción de dicho contrato y, en lo sucesivo, aplicando lo previsto en el contrato sobre conversión en euros del préstamo con aplicación del referido interés del Euribor + 0,45, en las condiciones pactas y hasta la total amortización del préstamo con pago de las cuotas de amortización pendientes hasta completar las mismas, persistiendo la vigencia de todas las cláusulas y condiciones no incompatibles con lo anteriormente establecido.

SÉPTIMO.- Costas.

Las de esta instancia se abonarán por la parte recurrente ex art. 394 y 398 LEC , la sentencia se va a confirmar pese a que los fundamentos jurídicos son diferentes.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por BANKINTER SA representado por la procuradora Concepción Mendoza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 724/2016, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0484-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.