Sentencia CIVIL Nº 541/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 260/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000260/2017
NIG: 3802341120150007970
Resolución:Sentencia 000541/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000040/2015-00
PARTE CIVIL DEL JUZGADO N. 3 DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Caridad Natalia Morales Alvarez Myriam Alonso Martin
Apelante Miguel Pilar Almudena Gomez Pino Claudio Jesus Garcia Del Castillo
SENTENCIA
Rollo nº 260/2017
Autos nº 40/2015
Jdo. De Violencia sobre la mujer n.º 3 de DIRECCION000 .
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los autos de Violencia sobre la Mujer n.º

40/2015, seguidos ante el juzgado n.º 3 de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , promovidos por
Dª Caridad , representada por la Procuradora Dª Miriam Alonso Martín , y asistida por la Letrada Dª Natalia
Morales Álvarez , contra Dº Miguel , representado por el Procurador Dº Claudio González del Castillo, y
asistida por la Letrada Dª Pilar A. Gómez Pino siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dª Cristina Calviño Ramón, dictó sentencia el 31/3/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Miriam Alonso Martín, en nombre y representación de Dña. Caridad , frente a D. Miguel , acuerdo la disolución del matrimonio formado por Dña. Caridad y D. Miguel por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como los siguientes pronunciamientos: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgadas por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.-Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

3.- La adopción de las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales: 1º.- La guardia y custodia de la hija menor de edad se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

2º.- El régimen de estancia del padre con la menor será el que libremente acuerden entre ellos, estableciendo como mínimo, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, será el7 siguiente: - Respecto a las vacaciones escolares, en el caso de la Semana Santa se entiende dividida en dos períodos, abarcando el primero desde el primer día no lectivo a las 10:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo desde este día hasta el Domingo de Resurrección, a las 20:00 horas, correspondiendo, a a falta de otro acuerdo, la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

- Respecto a las vacaciones de verano, comprenderá los meses de julio y agosto, que se distribuirán por quincenas alternativamente entre los progenitores , que comenzaran a las 12 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, desde este día hasta las 20:00 horas del día 31 de julio, desde este día hasta las 20:00 horas del 15 de agosto y, finalmente, desde este día hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto, eligiendo, en caso de desacuerdo, al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

- Respecto a las vacaciones de Navidad se dividirán asimismo en dos períodos, desde el primer día no lectivo a las 10:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas y desde este día hasta el día inmediatamente anterior al reinicio de las clases a las 20:00 horas, correspondiéndole al padre, a a falta de otro acuerdo, el primer período al padre en los años pares y a la madre en los impares. El día 6 de enero el progenitor al que no le corresponda disfrutar de ese período podrá disfrutar de la compañía de su hija en horario de 17:00 horas a 20:00 horas.

3º.- Se señala una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la menor de trescientos cincuenta euros mensuales, (350 euros), que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designada por la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2017.

Asimismo, ambos progenitores abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

No procede realizar pronunciamiento sobre costas.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo, Cristina Calviño Ramón, Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 - Doy fe.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 350 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, se interpone recurso por la parte demandada interesando se acuerde la cantidad de 150 euros mensuales alegándose que no se ha valorado correctamente en la instancia las necesidades de la menor y las posibilidades económicas del apelante.- Igualmente interesa se impongan las costas procesales de la instancia a la parte ahora apelada sosteniendo que ha actuado con temeridad al ocultar los verdaderos ingresos del recurrente cuando eran por ella conocidos.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Es núcleo central del recurso la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija menore, y recordar al respecto que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado 'mínimo vital' (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , entre muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas resulta acreditado que es una la hija menor de edad, de 15 años de edad en la actualidad, como nacida en febrero de 2002, respecto de la que, además de las necesidades propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de unas menores de estas edades, debe tenerse presentes que presenta unos gastos escolares de 50 euros mensuales, como obra al folio 63 de las actuaciones.- En cuanto a los ingresos de los progenitores, son muy escasas las pruebas practicadas; el obligado a prestarlos regenta un bar pero se desconocen sus ingresos.- La actor refiere que unos 2.000 euros mensuales mientras que él sostiene que es muy inferior.- En cuanto a la recurrente no consta que se encuentra trabajando.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribuna no comparte la valoración realizada en la instancia y las conclusiones alcanzadas.- Sí se comparte que en supuestos como el de autos es muy difícil determinar los reales ingresos del recurrente pero lo cierto es que tampoco aparece acreditado que para atender las necesidades de la menor se precisa una cantidad tan elevada como la señalada en la instancia.- No se trata, por otra parte, de realizar una aplicación automatizada del art. 770.3 de la LEC , sino de determinar la cantidad que, pudiendo abonarla el obligado es proporcional a las necesidades del menor.- Y teniendo en cuenta estos parámetros este Tribunal entiende ajustada la de 250 euros mensuales, procediendo, así, acoger parcialmente este motivo de recurso.-

CUARTO.- El segundo de los motivos de recurso se centra en la no imposición de las costas procesales de la instancia, el cual debe ser plenamente confirmado.- En primer lugar, dada la especial materia que se ventila en estos procedimientos en los que se dilucidan intereses de menores de edad, como su custodia, régimen de visitas o alimentos, es habitual no imponer las costas procesales a ninguna de las partes.- En segundo lugar, porque en estricta aplicación del art. 394 de la LEC , ninguna de las pretensiones de las partes puede calificarse de íntegramente estimadas, y, en tercer lugar, porque en absoluto se aprecia que la apelada haya litigado con mala fe o temeridad, como se alega en el recurso.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al haber sido el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Miriam Alonso Martín, en nombre y representación de Dña. Caridad , frente a D. Miguel , acuerdo la disolución del matrimonio formado por Dña. Caridad y D. Miguel por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como los siguientes pronunciamientos: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgadas por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.-Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

3.- La adopción de las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales: 1º.- La guardia y custodia de la hija menor de edad se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

2º.- El régimen de estancia del padre con la menor será el que libremente acuerden entre ellos, estableciendo como mínimo, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, será el7 siguiente: - Respecto a las vacaciones escolares, en el caso de la Semana Santa se entiende dividida en dos períodos, abarcando el primero desde el primer día no lectivo a las 10:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo desde este día hasta el Domingo de Resurrección, a las 20:00 horas, correspondiendo, a a falta de otro acuerdo, la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

- Respecto a las vacaciones de verano, comprenderá los meses de julio y agosto, que se distribuirán por quincenas alternativamente entre los progenitores , que comenzaran a las 12 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, desde este día hasta las 20:00 horas del día 31 de julio, desde este día hasta las 20:00 horas del 15 de agosto y, finalmente, desde este día hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto, eligiendo, en caso de desacuerdo, al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

- Respecto a las vacaciones de Navidad se dividirán asimismo en dos períodos, desde el primer día no lectivo a las 10:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas y desde este día hasta el día inmediatamente anterior al reinicio de las clases a las 20:00 horas, correspondiéndole al padre, a a falta de otro acuerdo, el primer período al padre en los años pares y a la madre en los impares. El día 6 de enero el progenitor al que no le corresponda disfrutar de ese período podrá disfrutar de la compañía de su hija en horario de 17:00 horas a 20:00 horas.

3º.- Se señala una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la menor de trescientos cincuenta euros mensuales, (350 euros), que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designada por la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2017.

Asimismo, ambos progenitores abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

No procede realizar pronunciamiento sobre costas.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo, Cristina Calviño Ramón, Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 - Doy fe.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 350 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, se interpone recurso por la parte demandada interesando se acuerde la cantidad de 150 euros mensuales alegándose que no se ha valorado correctamente en la instancia las necesidades de la menor y las posibilidades económicas del apelante.- Igualmente interesa se impongan las costas procesales de la instancia a la parte ahora apelada sosteniendo que ha actuado con temeridad al ocultar los verdaderos ingresos del recurrente cuando eran por ella conocidos.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Es núcleo central del recurso la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija menore, y recordar al respecto que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado 'mínimo vital' (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , entre muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas resulta acreditado que es una la hija menor de edad, de 15 años de edad en la actualidad, como nacida en febrero de 2002, respecto de la que, además de las necesidades propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de unas menores de estas edades, debe tenerse presentes que presenta unos gastos escolares de 50 euros mensuales, como obra al folio 63 de las actuaciones.- En cuanto a los ingresos de los progenitores, son muy escasas las pruebas practicadas; el obligado a prestarlos regenta un bar pero se desconocen sus ingresos.- La actor refiere que unos 2.000 euros mensuales mientras que él sostiene que es muy inferior.- En cuanto a la recurrente no consta que se encuentra trabajando.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribuna no comparte la valoración realizada en la instancia y las conclusiones alcanzadas.- Sí se comparte que en supuestos como el de autos es muy difícil determinar los reales ingresos del recurrente pero lo cierto es que tampoco aparece acreditado que para atender las necesidades de la menor se precisa una cantidad tan elevada como la señalada en la instancia.- No se trata, por otra parte, de realizar una aplicación automatizada del art. 770.3 de la LEC , sino de determinar la cantidad que, pudiendo abonarla el obligado es proporcional a las necesidades del menor.- Y teniendo en cuenta estos parámetros este Tribunal entiende ajustada la de 250 euros mensuales, procediendo, así, acoger parcialmente este motivo de recurso.-

CUARTO.- El segundo de los motivos de recurso se centra en la no imposición de las costas procesales de la instancia, el cual debe ser plenamente confirmado.- En primer lugar, dada la especial materia que se ventila en estos procedimientos en los que se dilucidan intereses de menores de edad, como su custodia, régimen de visitas o alimentos, es habitual no imponer las costas procesales a ninguna de las partes.- En segundo lugar, porque en estricta aplicación del art. 394 de la LEC , ninguna de las pretensiones de las partes puede calificarse de íntegramente estimadas, y, en tercer lugar, porque en absoluto se aprecia que la apelada haya litigado con mala fe o temeridad, como se alega en el recurso.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al haber sido el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Miguel , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer en la cuantía de 250 euros mensuales la pensión alimenticia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.