Sentencia CIVIL Nº 541/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 97/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000097/2017
NIG: 3803842120140014197
Resolución:Sentencia 000541/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000806/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Ismael Roberto Rodriguez Morell Maria Eugenia Beltran Gutierrez
Apelado Ramón Sara Verde Daza Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Apelado Construcciones Falibur S.L.
Apelante MAPFRE EMPRESAS S.A. Miguel Oramas Medina María Del Pilar Fernández De Misa
Cabrera
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)
Magistradas:
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 806/2014, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad mercantil
Mapfre Empresas, S.A., representada por la Procuradora Dª. María del Pilar Fernández de Misa Cabrera,

y asistida por el Letrado D. Miguel Oramas Medina, contra D. Ismael , representado por la Procuradora
Dª. María Eugenia Beltrán Gutiérrez, y asistido por el Letrado D. Roberto Rodríguez Morell, D. Ramón ,
representado por la Procuradora Dª. Carmen Blanca Orive Rodríguez, y asistido de la Letrada Dª. Sara Verde
Daza, y la entidad mercantil Construcciones Falibur, S.L., en rebeldía procesal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el día nueve de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Dª Pilar Fernández de Misa en nombre y representación de Mapfre Empresas SA bajo la dirección letrada de D. Miguel Oramas contra D. Ismael representado por el por el Procurador Dª Elena Llarena y bajo la dirección letrada de Dª Antonia Crespo y contra D. Ramón , representado por el Procurador Dª Carmen Blanca Orive y contra Construcciones Falibur SL, apreciando la falta de legitimación activa ad procesum y ad causam ; todo lo anterior lo es sin condena en costas.'.

Sentencia que se subsana por auto de fecha veintiuno de noviembre siguente, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice: 'SE SUBSANA el defecto advertido en la sentencia de fecha 09 de noviembre de 2016 , consistente en , en los siguientes términos, el Fallo debe decir: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Dª Pilar Fernández de Misa en nombre y representación de Mapfre Empresas SA bajo la dirección letrada de D. Miguel Oramas contra D. Ismael representado por el por el Procurador Dª Elena Llarena y bajo la dirección letrada de Dª Antonia Crespo y contra D. Ramón , representado por el Procurador Dª Carmen Blanca Orive y contra Construcciones Falibur SL, apreciando la falta de legitimación activa ad procesum y ad causam ; todo lo anterior lo es con condena en costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por los contrarios, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Pilar Fernández de Misa Cabrera, asistida del Letrado D. Miguel Oramas Medina, los apelados, D. Ismael , se personó por medio de la Procuradora Dª. María Eugenia Beltrán Gutiérrez, asistido del Letrado D. Roberto Rodríguez Morell, y D.

Ramón , se personó por medio de la Procuradora Dª. Carmen Blanca Orive Rodríguez, asistido de la Letrada Dª Sara Verde Daza; señalándose para deliberación, votación y fallo el día once de octubre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver las cuestiones que se plantean en esta alzada, se hace necesario efectuar una relación de los hechos relevantes con los aquí debatidos, empezando por el pleito del que deriva el presente.

Por el Juzgado de Primera Instancia N.º Dos de esta ciudad, se dictó sentencia en los autos 797/04, el día 10 de diciembre de 2007, iniciados según demanda interpuesta por los titulares de las viviendas construidas por la Promotora Inversiones 9751 SL y dirigida contra la misma, su aseguradora, arquitecto superior, arquitecto técnico y constructora, además de la entidad Bureau Veritas Española SA, en cuyo fallo se dispuso que los daños que presentaban las viviendas y las causas de los mismos, eran los establecidos en el informe elaborado por el perito judicial. Declaraba la responsabilidad solidaria de los codemandados, condenándolos a pagar a los actores la cantidad de 324.575,71 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, al pago de los gastos de redacción del proyecto de ejecución de dichas obras, así como los de dirección facultativa, tasas y demás gastos preceptivos. Recurrida dicha sentencia, la de la alzada modificó la cantidad a cuyo pago se condenaba, cifrándola en 395.333,21 euros, absolviendo a la entidad Bureau Veritas Española SA.

Con fecha de 6.10.11 se despachó ejecución de la referida sentencia contra todos los demandados condenados, constando que la aseguradora Mapfre abonó la cantidad de 322.260,16 euros.

Con fecha 30.4.13, la hoy actora interpuso demandas de conciliación contra las demandadas, celebrándose sin avenencia la formulada contra el señor Ramón y sin efecto la formulada contra el señor Ismael .

La actora ejercita en la demanda que inicia estas actuaciones la acción derivada de lo dispuesto en el art. 1101 Código Civil , en relación con lo dispuesto en el art. 43 de la LCS , y de los arts. 17 y 18 de la LOE , en virtud de lo acordado en la sentencia dictada en los autos 749/04 antes citados, que estableció la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo. No formula demanda contra el Promotor alegando que no se le puede imputar responsabilidad alguna por cuanto los daños derivan del incumplimiento de los deberes de los técnicos que intervinieron en la obra; solicitando que los demandados sean condenados de forma solidaria a reintegrarle la cantidad de 322.260,16 euros más los intereses legales desde la presentación de las demandas de conciliación y al pago de las costas. Con carácter subsidiario, para el caso de estimar que la condena solidaria del anterior procedimiento no vincula en éste, se les condene a cada uno de ellos al pago de las cantidades que, según la prueba, resulte procedente y hasta completar las sumas condenadas el total del importe reclamado.

Contestada la demanda por el arquitecto técnico demandado alega: 1) falta de legitimación activa; 2) prescripción de la acción; 3) oponiéndose en cuanto al fondo con las argumentaciones contenidas en la contestación.

Por el arquitecto superior demandado se opone: 1) falta de legitimación activa; 2) oponiéndose en cuanto al fondo con las alegaciones que constan en dicha contestación.

La constructora demandada fue declarada en rebeldía.

La sentencia dictada en la primera instancia, desestima la demanda acogiendo la excepción de falta de legitimación activa de la entidad aseguradora.

Dicha sentencia es recurrida por la entidad Mapfre Empresas SA (Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, CIF a/28725331, hoy Mapfre España SA), alegando la posibilidad de subsanación del error en cuanto a la designación del CIF en la demanda y efectiva subsanación en la audiencia previa, donde quedó aclarado y subsanado que la entidad Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, con CIF A/28725331, tiene como anagrama Mapfre Empresas.

A dicho recurso se oponen las demandadas pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado al constar acreditado, con la documental que consta en autos, de acuerdo con la correlación de datos que aporta la actora en la demanda y que relaciona en el recurso, que dicha parte, hoy Mapfre España SA, está legitimada activamente para la interposición de la presente demanda. En efecto, el seguro concertado en su día por la Promotora Inversiones 9751 SL, el 16 de abril de 2001, lo fue con la entidad Mapfre Guanarteme, si bien en la sentencia dictada en los autos 797/2004, se refiere a dicha entidad como 'Mapfre', sin que conste ninguna solicitud de aclaración de sentencia en tal sentido, por ninguna de las partes. No obstante, en la sentencia dictada en la alzada, se la nombra como 'Mapfre Guanarteme, Compañía de Seguros y Reaseguros de Canarias'.

La demanda de ejecución de la anterior sentencia, se dirige contra la entidad 'Mapfre Guanarteme SA' y contra dicha entidad se despacha la ejecución.

Según los movimientos de la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia n.º Dos referidos a esa ejecución, los pagos se efectuaron por la entidad 'Mapfre Seguros Generales, Compañía de Seguros' y por 'Mapfre Seguros de Empresas SA'.

Los actos de conciliación contra los hoy demandados se interponen por la entidad 'Mapfre Empresas SA'.

La presente demanda se interpone por 'Mapfre Empresas SA', CIF A-35134089, aportándose poder a procurador otorgado por el representante de la entidad 'Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros', con CIF A/287225331.

Celebrada la audiencia previa, y ante la alegación por las demandadas de la excepción de falta de legitimación ad procesum de la actora, por el letrado de la misma se hizo constar que la referencia al CIF en la demanda era un mero error material; que el nombre de la entidad aseguradora es el que figura en el poder para pleitos, mientras que en la demanda se hizo constar el anagrama de la referida entidad, subsanando en ese momento procesal el error advertido en cuanto al CIF, rectificándolo según el que resulta del poder a procurador.

Habiéndose solicitado como prueba la remisión de oficio a la Dirección General de Seguros del Ministerio de Economía y Competividad, dicha entidad contestó haciendo una relación de las vicisitudes por las que ha transcurrido las empresas de seguros del grupo Mapfre, haciéndose saber que el CIF que se remite a esa entidad, el que figura en el poder para pleitos, es correcto, si bien señalan que en la actualidad dicha entidad se denomina Mapfre España SA, Compañía de Seguros y Reaseguros SA. Nombre con el que actúa en estos momentos la entidad actora en este pleito según resulta del escrito presentado por ella el 4.10.2016 y según el poder a procuradores que acompaña, en el que el Notario actuante hace una relación de las distintas denominaciones que la entidad ha tenido en los últimos años hasta llegar a la actual de 'Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros SA' con CIF A-28141935, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Madrid.

En consecuencia con lo expuesto, habiéndose acreditado que la entidad actora es sucesora, en virtud de las relaciones jurídicas que constan en los autos, de la entidad que en su momento celebró el contrato de seguro con Inversiones 9751 SL, de la que pagó las cantidades que se reclaman en estas actuaciones y de la que interpuso la demanda, procede estimar el recurso formulado por dicha parte y en consecuencia, desestimar la excepción de falta de legitimación activa de dicha entidad para ser parte en este juicio, lo que conlleva, en virtud de lo dispuesto en el art. 465 LEC , que se entre a resolver sobre las demás cuestiones suscitadas en las actuaciones, tanto de índole procesal como de fondo.



TERCERO.- Visto el contenido del suplico de la demanda y las causas de oposición formuladas de contrario, la primera cuestión que debe ser resuelta es la determinación de la acción que ejercita la actora como aseguradora de la promotora que contrató al arquitecto superior, arquitecto técnico y constructora para llevar a cabo la edificación, y ahora demandados.

En los fundamentos de derecho de la demanda, la entidad actora se refiere al artículo 1.101 del Código Civil y al 17 y 18 de la LOE . Respecto del primero, señala que la Promotora, su asegurada, celebró con los demandados un contrato de arrendamiento de servicios, siendo en dicho ámbito donde se produjo el incumplimiento que dio lugar a las indemnizaciones abonadas por la aseguradora, señalando que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 43 LCS , dispone de la misma acción que corresponde al asegurado por cuenta de quien ha indemnizado el daño, considerando que la referida acción tiene un plazo de prescripción de 15 años, mismo plazo que corresponden a la derivada de lo dispuesto en el art. 1.145 del Código Civil que también ejercita. Señalando, además, que, para el caso de que se tengan en cuenta los plazos de prescripción establecidos en los arts. 17 y 18 de la LOE , que dicho plazo quedó interrumpido por la interposición de la demanda de conciliación el 30 de abril de 2013.

En los autos antes citados, 797/04 del Juzgado de Primera Instancia n.º Dos, se dictó sentencia que declaraba la responsabilidad solidaria de los demandados en los daños causados en la edificación, en cuyo fundamento decimoquinto se señala 'A la vista de lo expuesto, debe convenirse la necesidad de aplicar una responsabilidad solidaria entre todos los causantes de los defectos constructivos, en primer lugar, porque se da convergencia de actividades plurales que confluyen en la formación de vicios constructivos constitutivos de ruina, atribuyendo a los diversos responsables la condición de coautores, pues todos ellos, desde sus diversas posiciones han contribuido en mayor o menor grado, que no se puede apreciar, a los defectos funcionales y ruina de las viviendas (.) y, en segundo lugar, porque al no ser posible la responsabilidad individual en cada uno, todos ellos responden solidariamente, en los términos a los que hace mención el apartado 3 del art. 17 de la LOE '. Dicha sentencia, en lo que afecta a este pronunciamiento, fue ratificada por la dictada en la alzada.



CUARTO.- Para determinar la naturaleza de la acción ejercitada, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la STS de 5.5.2010 que determinó 'De la distinción entre acción de reembolso del deudor que paga y la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado.

A) Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC n.º 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC n.º 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , RC n.º 909/1998 , y de 30 de enero de 2008 , RC n.º 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios partícipes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación», y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código Civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». El deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Partiendo de lo expuesto en la citada jurisprudencia, puede decirse que este derecho de repetición, también llamado de regreso, es un derecho de crédito ex novo que se reconoce también a los deudores unidos por vínculos de solidaridad impropia como ocurre con la responsabilidad por ruina que consagra el artículo 1591 Código Civil , siendo pacífica la doctrina que determina que cuando la acción de repetición es promovida por uno de los deudores solidarios frente a otro que también fue parte en las actuaciones en las que se dicta la sentencia, en este segundo proceso no puede volver a discutirse la existencia o inexistencia de responsabilidad al haber quedado enjuiciada, de manera que la controversia que realmente se plantea es la de si puede discutir la cuota de responsabilidad que corresponda a cada uno de los distintos deudores solidariamente condenados y, en tal sentido, ha venido señalando la jurisprudencia que la condena solidaria en virtud de lo dispuesto en el art. 1591 del Código Civil , no impide a los condenados, cualquiera que sea el grado de dificultad que comporte, que puedan plantear en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad, pues entre los codemandados ni hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia hay cosa juzgada. Así, la STS de 24 septiembre 2003 señaló 'malamente puede ir la segunda demanda contra el efecto positivo de la cosa juzgada, cuando no concurre identidad de las personas de los litigantes, ni la calidad con que lo fueron (...) Además, los demandados en el proceso precedente, si bien aducían su falta de responsabilidad no podían atacar a sus codemandados e impugnar sus alegaciones y menos aún acusarles e imputarles una exclusiva responsabilidad'.

En definitiva, debe reconocerse a los deudores solidarios la posibilidad de replantear en un proceso posterior cuál es la cuota de responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde, al haber sido condenados en forma solidaria precisamente, porque en el juicio anterior no pudo concretarse la misma con plenitud de garantías y en tal sentido, la STS 19.2.2016 , declaró que 'si se ha promovido un procedimiento judicial contra todos o algunos de los deudores solidarios y se produce una sentencia condenatoria con dicho carácter de solidaridad, de ella ha de partirse y únicamente quedará por fijar la participación cuantitativa del obligado en la acción de repetición'.

Por su parte, la STS de 3.3.2016 , señaló que 'nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del art. 1145 del Código Civil se dispone que el que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo. Precisamente esta acción y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadeciéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del art. 43 de la LCS en relación con el art. 1145.2 del Código Civil '.

En tal sentido, deben determinarse los efectos de cosa juzgada de la sentencia en la que se dictó la condena solidaria contra los demandados como intervinientes en el proceso de edificación, y de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, debe señalarse que dicha sentencia habrá de ser tenida en cuenta como un medio de prueba de los hechos que contempla aun cuando deban ponderarse con los nuevos que aporten las partes. Así, la STS de 24.5.2012 señaló que 'junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes. El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis. El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria. La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo. Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )'.



QUINTO.- Entrando a resolver sobre la excepción de prescripción de la acción ejercitada, debe partirse de que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, que publica el BOE del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del Código Civil , y muy especialmente, en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores, de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.

En la contestación a la demanda formulada por el arquitecto técnico se alega la prescripción de la acción ejercitada, la de repetición a que se refiere el art. 18.2 LOE , que, según ha venido sosteniendo la jurisprudencia, es la que corresponde a las aseguradoras en este tipo de reclamaciones, señalando, en primer lugar, que la demanda de conciliación carece de efectos interruptivos de la prescripción al no acreditarse la fecha de interposición de dicha demanda y, en segundo lugar, porque tanto la entidad reclamante como la cantidad reclamada difieren de lo expuesto en la demanda que inicia estas actuaciones, sosteniendo que la única legitimada para reclamar es la entidad Mapfre Guanarteme. Por lo que se refiere a las cantidades reclamadas, alega que mientras que en la demanda contenciosa se piden 322.260,16 euros, en la de conciliación se pedían 383.286,33 euros, obedeciendo a conceptos distintos. Al respecto, la actora en la demanda señaló que aun cuando se estimara que el plazo de prescripción fuera el de dos años establecido en el citado art. 18 LOE , dicho plazo se interrumpió por la presentación de la demanda de conciliación el 30.4.2013, situando el inicio del cómputo del plazo el 3.5.11, fecha del auto de inadmisión del recurso de casación, dictado en los autos 797/04, momento en el que la sentencia adquiere firmeza.

La excepción de prescripción debe ser desestimada, pues partiendo de que el plazo del ejercicio de la acción es de dos años, según establece al efecto el art. 18.2 LOE , ley a la que esta sometida la construcción del edificio en el que aparecen los daños, tal y como estableció la sentencia dictada en los autos 797/04, dicho plazo debe ser contado desde que la actora pudo ejercitar la acción, que coincide con la fecha del auto de inadmisión del recurso de casación formulado en los autos 797/04, el 3 de mayo de 2011, de manera que la interposición de la presente demanda el 11 de diciembre de 2014, fue dentro del plazo señalado al efecto, que quedó interrumpido por la interposición el 30 de abril de 2013 de la demanda de conciliación frente a los demandados.

En efecto, tal y como resulta de la documental aportada con la demanda, el 30 de abril de 2013, la actora interpuso demanda de conciliación contra los hoy demandados que, por turno de reparto, correspondió al Juzgado n.º Nueve, quien señaló mediante diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2013, la celebración de dicho acto para el 3 de julio, al que compareció el señor Ramón , dictándose decreto de 3 de julio del citado año en el que se dispone no solo que al mismo acudió el referido demandado, sino que respecto de él no se logró avenencia, al tiempo que se señala que el demandado señor Ismael no compareció, teniéndolo por intentado sin efecto. La demanda de conciliación frente a la entidad Construcciones Falibur SL se desistió e intentada más tarde ante el Juzgado de Icod, no consta citada la entidad demandada.

En la contestación a la demanda por parte del señor Ramón se señala, en el hecho tercero, que la parte no se avino a la conciliación al estimar que ni la entidad actora ni las cantidades coincidían con lo dispuesto en la sentencia en virtud de la que se reclamaba y que, al conocer esos hechos por haber sido parte en el procedimiento, no se avino a la citada conciliación. De manera que si la parte reconoce su asistencia a la conciliación y manifiesta las causas por las que no se llegó a la avenencia, mal se compadecen esas alegaciones con la referida a que no consta acreditada la interposición de dicha conciliación dentro del plazo establecido al efecto por el art. 18.2 LOE para el ejercicio de la acción de repetición, teniendo en cuenta que aceptó la celebración del acto con el resultado que se acaba de referir, debiendo estimarse, en consecuencia, que la demanda de conciliación tiene los efectos interruptivos de la prescripción pretendidos por la actora, por lo que se desestima la excepción de prescripción de la acción ejercitada.



SEXTO.- Entrando en el fondo de la cuestión debatida, y acreditada tanto la condena solidaria a los hoy demandados y a la promotora asegurada por la actora, de acuerdo con lo dispuesto en la STS de 3 de marzo de 2016 , son presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador que i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquel, mediante el pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por los vicios ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que la LOE contempla la acción de repetición del art. 18.2 no solo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores; ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador. Efectivamente para que se produzca la subrogación es necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención del resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación.

En el presente caso, concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia al constar la existencia de la condena solidaria para todos los intervinientes en la edificación así como el pago a la Comunidad de Propietarios perjudicada por parte de la aseguradora de la Promotora condenada de la cantidad reclamada, de manera que podemos estimar nacida la acción que se ejercita.

Cierto es, como antes se dijo, que en este procedimiento puede entrarse a discutir la participación cuantitativa de cada uno de los intervinientes en los daños a cuya reparación solidaria se les condenó en su día, si bien, esa cuantificación de la participación debe ser acreditada por la actora. Examinadas las actuaciones en tal sentido, debe decirse que no existen ni alegaciones, ni mucho menos prueba, de que la intervención de los demandados fuera de otro tipo distinto de la dispuesta en la sentencia que determinó la condena solidaria, dictada en los citados autos 797/04, de manera que si no existe prueba alguna que permita cuantificar la intervención de cada uno de los agentes de la edificación en los daños que se produjeron en la misma, debe estarse a lo dispuesto en la sentencia referida.

A la vista del suplico de la demanda en el que se solicita la condena solidaria para los demandados respecto de las cantidades abonadas por la entidad aseguradora, y con carácter subsidiario, la distribución entre ellos que se determine del resultado de la prueba, debe partirse de lo señalado por la antes citada, STS de 16.7.2001 : 'satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad'. Por ello, en este caso, no cabe la solidaridad entre los participantes en el proceso constructivo, pues entre ellos, esa responsabilidad es mancomunada, de manera que la determinación de la parte que debe afrontar cada uno, dependerá de lo que resulte acreditado en este juicio, teniendo en cuenta el contenido de la sentencia de la que deriva la presente reclamación. Debiendo por ello, desestimarse el primer pedimento de la demanda referido a que la condena a los demandados lo sea con carácter solidario.

SEPTIMO.- Con carácter subsidiario, reclama la entidad actora que se condene a cada uno de los demandados al pago de las cantidades que, del resultado de la prueba resulte procedente, hasta completar las sumas de esas condenas, el importe total reclamado.

En la contestación a la demanda formulada por la representación del arquitecto técnico demandado se señaló que, conforme a lo dispuesto en el art.1145 del Código Civil y, respecto de la petición formulada con carácter subsidiario, debe ser desestimada dicha pretensión al no aportarse prueba que fije el criterio para realizar la distribución de responsabilidad, señalando, además, que la sentencia de la que deriva la presente reclamación fundamentó la condena en el informe elaborado por el perito judicial, del que resulta que los daños derivaron de un asentamiento de la edificación causado por la inexistencia de compactación del terreno que había sido recomendado por el estudio geotécnico al que se hace referencia en el fundamento octavo de aquella sentencia, entendiendo, por ello, que la responsabilidad del arquitecto superior es absoluta al ser origen de los daños que el suelo no aguantara la carga de la edificación, pues ni el suelo estaba preparado ni la cimentación era la adecuada.

Por su parte, en la contestación de la demanda del arquitecto superior, partiendo de lo dispuesto en el art. 1145, señala que la responsabilidad entre los codeudores es de carácter mancomunado, de forma que no cabe la individualización en este procedimiento, debiendo cada uno de ellos asumir la parte que le corresponde, que ha de ser igual para todos.

No habiendo entrado la sentencia dictada en la primera instancia a resolver sobre dicha cuestión, la actora no formula alegación alguna en su recurso sobre la referida cuestión, ni tampoco las demandadas cuando se oponen al recurso, en relación a la prueba practicada en estas actuaciones, de manera que dicha cuestión deberá ser resuelta conforme a la prueba practicada en la primera instancia y a las alegaciones formuladas en la misma por las partes, resultando que al no practicarse nueva pericial ni cualquiera otra prueba que pudiera determinar otras conclusiones distintas de las establecidas en la referida sentencia dictada en los autos 797/2004 del Juzgado de Primera Instancia n.º Dos de los de esta ciudad, debe estarse a lo dispuesto en esa sentencia en orden a la cuantificación de la participación de cada uno de los agentes demandados por la responsabilidad en los daños sufridos por la edificación y ya abonados a los propietarios.

En tal sentido deben ser examinadas las actuaciones de las que resulta que la referida sentencia, después de determinar de las distintas pruebas practicadas el origen de los daños que presentaba el edificio y las funciones de cada uno de los intervinientes, concluye en el fundamento décimo quinto, señalando 'la necesidad de aplicar una responsabilidad solidaria entre todos los causantes de los defectos constructivos, en primer lugar, porque se da una convergencia de actividades plurales que confluyen en la formación de vicios constructivos constitutivos de ruina, atribuyendo a los diversos responsables la condición de coautores, pues todos ellos, desde diversas posiciones, han contribuido en mayor o menor grado, que no se puede precisar, a los defectos funcionales y ruina de las viviendas (..) y en segundo lugar, porque al no ser posible la responsabilidad individual de cada uno, todos ellos responder solidariamente en los términos en los que se hace mención en el art. 17.3 de la LOE . Por consiguiente, se estima la demanda en el sentido de determinar los daños, deficiencias y desperfectos que sufren cada una de las viviendas propiedad de los demandantes y las causas que los producen tal y como se describen en el informe del perito judicial, declarando la responsabilidad solidaria de todos los demandados y, en consecuencia, condenando a éstos a que abonen a los actores el importe de 324.575,71 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de la redacción del proyecto de ejecución de dichas obras y los de dirección facultativa (.).

De esta manera, teniendo en cuenta que en estas actuaciones no se ha efectuado prueba alguna capaz de determinar otras responsabilidades distintas de las establecidas en la sentencia citada, debemos estimar que, habiéndose dispuesto la responsabilidad solidaria entre los cuatro intervinientes en el proceso constructivos, promotor, arquitecto superior, arquitecto técnico y constructora, y reclamándose en este procedimiento por la aseguradora del promotor todas las cantidades abonadas, debe determinarse conforme a los dispuesto en el art. 1.137 y siguientes del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, que la responsabilidad para los cuatro intervinientes es de carácter mancomunado por partes iguales para los condenados en aquellas actuaciones, sin que proceda, como pretende la aseguradora actora, excluir de la distribución de la misma al Promotor asegurado, al no poderse aceptar la causa de esa exclusión referida en la demanda cuando se señala que la responsabilidad de los agentes intervinientes en la edificación surge en el seno de los contratos de arrendamiento de servicios celebrados entre el Promotor y cada uno de los agentes, y derivado de los incumplimientos de las obligaciones de cada uno de ellos, pues la sentencia dictada en los autos 797/04, dispuso en su fundamento décimo tercero, los motivos por los que establecía responsabilidad a la promotora, pues además de la responsabilidad legal establecida al efecto en el art. 17.3 LOE , le imputa a la misma responsabilidad por los hechos que describe, sin que conste en las presentes actuaciones prueba alguna que determine la modificación de lo dispuesto en esa sentencia al efecto.

OCTAVO.- La sentencia dictada en los autos 797/2004, una vez que la misma fue modificada por la dictada en la alzada, condenó a los demandados al pago de 395.333,21 euros, mientras que la actora reclama en estas actuaciones la cantidad de 322.260,16 euros, señalando que, con fecha 22.12.09 consignó la cantidad de 98.833 euros y el 24.11.11, la de 276.120,08 euros, si bien le fueron devueltos 52.682,92 euros, lo que hacen los 322.260,16 euros reclamados. También señala que la entidad Dual Ibérica, aseguradora del arquitecto superior demandado, consignó la cantidad de 87.188 euros.

Al respecto, el arquitecto demandado manifiesta en su escrito de contestación a la demanda que la cantidad reconocida en la sentencia es de 395.333,21 euros, que los intereses devengados a favor de los actores es de 4.014,21 euros, que los de ejecución son de 2.270,89 euros y las costas de ejecución ascendieron a 7.829,85, lo que hace un total de 409.448,16 euros, de manera que cada uno de los cuatro condenados deberá asumir la cantidad de 102.362,04 euros, si bien, como la propia parte actora reconoce, habiendo abonado la entidad aseguradora de dicho demandado la cantidad de 87.188 euros, la demanda solo puede ser admitida frente a dicha parte por la cantidad restante, es decir, 15.174,04 euros.

Constando acreditado en estas actuaciones cada uno de los pagos a los que se refieren las partes, en consecuencia con lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y, por lo tanto, de la demanda, en el sentido de que debe ser estimada frente a los demandados en las siguientes cantidades: Señor Ismael , 15.174,04 euros; señor Ramón , 102.362,04 euros; Construcciones Falibur SL, 102.362,04 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda de conciliación, salvo para la entidad Construcciones Falibur SL que se determinarán desde la fecha de la presentación de esta demanda, pues frente a esa entidad consta acreditado que, una vez presentada la conciliación, fue desistida sin que conste que fuera citada en la presentada ante el Juzgado de Icod, absolviendo a los demandados de los restantes pedimentos formulados frente a los mismos.

NOVENO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Mapfre España Compañía de Seguros y Resaseguros S.A.

Se revoca la sentencia recurrida.

Se estima en parte la demanda formulada por la entidad Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros SA.

Se condena a Don Ismael a que abone a dicha entidad la cantidad de 15.174,04 euros, más los intereses legales desde el 30 de abril de 2013.

Se condena a Don Ramón a que abone a la entidad actora la cantidad de 102.362,04 euros más los intereses legales desde el 30 de abril de 2013.

Se condena a la entidad Construcciones Falibur SL a que abone a la entidad actora la cantidad de 102.362,04 euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda que inicia estas actuaciones.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-