Sentencia CIVIL Nº 541/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 442/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 442/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 639/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Sebastián
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 541/2018
Barcelona, 28 de septiembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel Adela Garcia de
la Torre Fernandez actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 442/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2017 en el procedimiento nº 639/16
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y apelado Don Sebastián y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por D. Sebastián contra CATALUNYA BANC, S.A. (actualmente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.), DECLARAR LA NULIDAD de la adquisición de participacions preferentes objeto de la demanda y CONDENAR a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (19.660,59 euros), más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 30.076,05 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la suma de 20.089,52 euros, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, debiéndose descontar los intereses legales de los cupones desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Sebastián interpuso demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, en ejercicio de acción de nulidad absoluta del contrato de compra de participaciones preferentes convenido en su día con Caixa Catalunya por error invalidante del consentimiento, error obstativo, e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico; subsidiariamente anulabilidad por vicio del consentimiento al existir dolo y/o error en relación a la información facilitada sobre el producto; subsidiariamente de responsabilidad contractual en solicitud de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada; y, por último, de enriquecimiento injusto, así como en consecuencia de la suscripción obligatoria de acciones de Catalunya Banc, S.A. y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, más intereses y costas.

Catalunya Banc se opuso a la demanda en su contra formulada alegando en primer término la caducidad de la acción ejercitada respecto a la acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento; cuestionaba la cuantía del procedimiento y denunciaba los actos contradictorios en que incurre la parte actora. Y respecto al fondo se negaba la existencia de un contrato de asesoramiento entre las partes, indicando que la demandada cumplió en la comercialización del producto las obligaciones que a la misma incumbían, negando la existencia de error en la actora al contratar y oponiéndose igualmente a las acciones ejercitadas de forma subsidiaria.

La sentencia de instancia de fecha 7 de marzo de 2017 tras desestimar la acción de nulidad absoluta interpuesta por la actora con carácter principal, desestimó la excepción de caducidad de la acción alegada respecto de la acción de anulabilidad, entendiendo que la actora había incurrido en error en el consentimiento al contratar, estimando la acción de nulidad y la restitución de prestaciones entre las partes.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por BBVA al entender que la acción estimada en la instancia se encuentra caducada conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda. La parte actora se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Caducidad de la acción.

Estima la sentencia de instancia la acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes convenido entre el actor y Caixa Catalunya estimando la existencia de error en el consentimiento prestado, derivado de la falta de información por parte de la entidad bancaria al cliente, en el momento de comercializar el producto, desestimando la excepción de caducidad alegada por la demandada con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 20015. Entiende la resolución de instancia que si bien es cierto que la percepción de rendimientos por la parte actora sólo tuvo lugar en el año 2011 (la orden de compra data de marzo de 2011), aunque la demandada fue presentada en septiembre de 2016, habiendo transcurrido más de cuatro años del cobro de cupones, 'dicha circunstancia no puede conllevar la consecuencia pretendida por la demandada, por cuanto no puede afirmarse que, por el mero hecho de haber dejado de percibir intereses o por la información publicada en ciertos medios de comunicación, la parte actora pudiera conocer realmente las características y riesgos del producto y, en especial, lo referente a la posibilidad de pérdida de todo o parte de la inversión'. Conclusión a la que llega la sentencia de instancia después de transcribir lo razonado al efecto por parte del Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015 que la parte demandada invoca en apoyo de su pretensión.

La sentencia de instancia debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto.

Ciertamente la Sentencia citada por el apelante, en la que se apoya la juez a quo establece que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' La conclusión del Tribunal Supremo es que 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Y dicho momento, en contra de lo pretendido por el recurrente, el Tribunal Supremo en relación a este tipo de productos lo ha fijado en el momento de aplicación de medidas de gestión por el FROB en 2013 pues, el hecho de no cobrar rendimientos, si bien pudiera alertar a la parte sobre problemas en relación a la rentabilidad del producto, no acredita que el actor comprendiera en dicho momento el producto adquirido.

Y así lo ha entendido el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de junio de 2017 en la que señala que ' En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

Y en STS de 25 de octubre de 2017 señala que ' En este caso, la Sra. Piedad no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012. Y como quiera que la demanda se presentó el 24 de enero de 2014, es patente que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC '.

En Sentencia del Pleno de 29 de noviembre de 2017, ha señalado: '1.- Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

3.- La Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al recoger esta jurisprudencia mediante la extensa transcripción de lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015.

Por tanto, la tesis que fundamenta el recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones.' Y, en su reciente Sentencia de 2 de marzo de 2018, también del Pleno, señala: ' la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015, se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013. ' Por tanto, cuando el producto bancario consiste en participaciones preferentes o deuda subordinada, el Tribunal Supremo no atiende, para determinar el dies a quo, a la suspensión del devengo de intereses, como pretende la recurrente, sino que se refiere siempre a las medidas de intervención de Catalunya Banc aprobadas por el FROB.

Por tanto, el plazo de caducidad no comenzó a correr desde marzo de 2012, como pretende la apelante, sino desde que se produce el canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada, lo cual tuvo lugar en julio de 2013; y habiéndose interpuesto al demanda en septiembre de 2016 la acción no está caducada al no haber transcurrido el plazo de cuatro años que para su ejercicio señala el artículo 1.301 del Código Civil.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada, ( art.

398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, SA contra la sentencia de 7 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Barcelona, confirmando íntegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.