Sentencia CIVIL Nº 541/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 302/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 302/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 34/2016
Parte recurrente/Solicitante: Adelaida , Remigio
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a: ALAN POYATOS ALPISTE
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
SENTENCIA Nº 541/2018
Ilmos/a. Sres/a. MagistradosD. Miguel Julián Collado Nuño
Dª. Asuncion Claret Castany
D. José Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 13 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 34/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Adelaida y Remigio contra sentencia de fecha 27 de enero de 2017 y en el que consta como parte apelada-opuesta la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Remigio y Dª.

Adelaida , contra la entidad BBVA SA ( antes CATALUNYA BANC SA ), debo declarar y declaro nula la compra de participaciones preferentes de fecha 31 de marzo de 2015, condenando a la demandada a la devolución a los actores de la cantidad de 15.967,45 euros, con el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada a la Magistrada Dª. Asuncion Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Doña Adelaida y D. Remigio se interpuso demanda de acción principal de anulabilidad por vicios en el consentimiento -error y dolo - y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso del derecho de información sobre la operacion de inversión en participaciones preferentes suscrita por los actores con la demandada, antes Caixa Manresa luego Catalunya Banc y ahora BBVA , en fecha 31 de marzo de 2005 títulos por un total de 36.000€, nunca informando la demandada de la verdadera naturaleza del producto contratado solicitando la anulabilidad por error vicio en el consentimiento y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios . La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil de la adquirente y por la confianza. Argumenta en síntesis que a través de los empleados de la entidad se les generó el convencimiento de que la adquisición de los títulos era en realidad la constitución de depósitos a plazo fijo y la falta de conocimientos generales y financieros de los adquirentes no les permitió asumir que se trataba de productos financieros de muy alto riesgo.

La sentencia fue parcialmente estimatoria ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad por error vicio del consentimiento la mutua restitución de capital y los intereses desde la fecha la fecha de interpelación judicial,tras los cálculos cifrando la cantidad a devolver en 15967,45€.

Interpone la actora recurso de apelación invocando: 1) De los efectos de la declaración de nulidad pues no condena a la restitución reciproca de prestaciones; Obligatoriedad de aplicar los intereses legales desde la fecha de compra ;2) Costas a la demandada.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación, debe ser acogido el motivo, tal y como preceptúa los efectos restitutorios del art. 1303 CC y debe en dicho extremo ser revocada en parte la sentencia de instancia en cuanto aplica el interés legal al capital invertido no desde la fecha de la ejecución de la orden de compra en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil, si no solo desde la interpelación judicial debiendo asumirse íntegramente en la presente alzada los argumentos expuestos por el recurrente' 'en cuanto se trata de la consecuencia legal fijada a tenor de lo que dispone en el artículo 1.301 y 1.303 del Código Civil por contravenir el precepto legal que regula los efectos restitutorios en los supuestos de anulabilidad del negocio por carecer de apoyo legal con mutua restitución de las prestaciones.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 dice: 'Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art.

1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009 EDJ 2011/312051, y las que en ella se citan).

Y como dice la STS de 20 de diciembre de 2016: ''1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

' Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero. Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otras.

'2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

'Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

'Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC- se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949, 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio; y 766/2013, de 18 de diciembre).

'3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas sino también los frutos o rendimientos que hayan generado'.

En igual sentido la STS de 13 de febrero de 2018 expresa: 'Como consecuencia de lo cual, debe estimarse el recurso de apelación, a fin de estimar íntegramente la demanda en cuanto a su pretensión subsidiaria primera y única sostenida en el recurso de apelación ( nulidad relativa o anulabilidad por error vicio del consentimiento). Con la precisión de que la restitución de las prestaciones consistirá en que la entidad demandada habrá de abonar a los demandantes el importe de sus inversiones con sus intereses legales desde las fechas en que se realizaron, y los demandantes deberán reintegrar los rendimientos percibidos, más sus intereses legales desde la fecha de cobro ( sentencias 716/2016, de 30 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; 270/2017, de 4 de mayo ; 434/2017, de 11 de julio ; y 561/2017, de 16 de octubre ).' Y como dice el TS en sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 , en la que se afirma lo siguiente: ' El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que 'los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...'.

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción '.

A este respecto también resulta muy ilustrativa la STS de 16 de octubre de 2017: ' - Establece el art.

1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.' Es decir en cuanto a los intereses de dicho principal, son igualmente abonables a la parte apelada desde la fecha de las ordenes de compra como lo serán, en su caso, a favor de la apelante la de los de los rendimientos que pudieran haber generado dichas operaciones desde las fechas de los respectivos abonos , conforme a la doctrina sentada en la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita de las SSTS de 24.10.2016 , 25.2.2016 y 30.12.2015 , y a los principios de restitución integral, reciprocidad en la restitución de las prestaciones e interdicción del enriquecimiento sin causa en la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, entre otras , o desde su cobro, como expresa dicha sentencia de noviembre, que se fundamenta igualmente en la jurisprudencia que viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de los rendimientos, al considerar que se trataba de una consecuencia directa e inmediata de la norma, como dijo la STS nº 102/2015, de 10 de marzo , citada en aquella de 30 de noviembre de 2016 y por ello aplicable ex lege sin necesidad de petición de parte.

Por ello el motivo se estima debiéndose, al haber sido estimada la acción principal de anulabilidad, acoger los efectos restitutorios previstos en los artículos 1303 en relación al art. 1301 del CCivil en los términos señalados.



TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos del recurso de apelación relativo a las costas de la instancia obvio resulta que al haberse estimado en su integridad la acción principal de anulabilidad por error vicio del consentimiento las costas de la instancia conforme al apartado primero del articulo 394LEC deben ser impuestas a la demandada sin que concurra ninguna duda jurídica merecedora de su suavización pues las consecuencias restitutorias en todo su alcance se hayan previstas legalmente en el Código Civil y así lo aplica nuestra jurisprudencia de nuestro TS con reiteración.



CUARTO.- La estimación del recurso nos conduce a no hacer declaración de las costas de esta alzada, art.398.2 LEC.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Remigio e Adelaida contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Martorell en autos de Procedimiento ordinario núm. 34/2016 la cual REVOCAMOS PARCIALMENTE y con íntegra estimación de la demanda interpuesta por Dña. Adelaida y D. Remigio frente a BBVA mantenemos la estimación de la acción principal de anulabilidad por error vicio por la compra de las participaciones preferentes de autos y por ello los efectos restitutorios deberán realizarse en ejecución de sentencia de acuerdo con lo indicado en los fundamentos de esta resolución, e imponiendo las costas de la instancia a la demandada; y sin imposición de las costas de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de primera instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debida ejecución y cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.