Sentencia CIVIL Nº 541/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 696/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 696/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 Granada
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 900/2016
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 541
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 29 de Noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 696/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 900/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de Dª Estibaliz Y D. Juan Manuel , representados por el procurador 0 Francisco Requena Acosta
y defendido por el letrado don Isaac Simón Ávila Rodríguez; contra Banco Mare Nostum, S.A. , representado
por la procuradora Dª María José García Carrasco y defendido por el letrado don José Luis Carmona Salgado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de Junio de 2018 , cuya fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo íntegramente el suplico de la demanda presentada por el Procurador FRANCISCO REQUENA ACOSTA, contra BANKIA S.A. (antes BMN S.A) representado por la Procuradora MARIA JOSÉ GARCÍA CARRASCO, debo: 1º.- Declarar y declaro la nulidad total y absoluta de la cláusula suelo recogida en la escritura notarial de constitución de préstamo hipotecario, clausula financiera primera, apartado D), mediante la cual se establecía un mínimo de interés a pagar del 3,5% y que es del siguiente tenor: ' Una vez revisado, el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al catorce por ciento (14%) nominal anual ni inferior al tres con cincuenta por ciento (3,50%)'. 2º.- Condenar y condeno a la entidad demandada a eliminarla del contrato, así como a reembolsar a los actores la cantidad indebidamente percibida por el cobro de intereses en aplicación a la citada clausula suelo, desde el inicio de su aplicación y hasta su eliminación. 3º.- Condenar y condeno a la entidad al pago de las costas.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de Septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de Octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 25 de Octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda interpuesta por los actores, contra la entidad bancaria BANCO MARE NOSTRUM S.A., y declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo que incorpora la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita el 28 de Diciembre de 2007, entre Banco Mare Nostrum S.A., y Dª Estibaliz Y Juan Manuel como parte prestataria, condenando a la entidad demandada a reintegrar a los actores lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo desde que comenzó a aplicarse, con imposición de las costas procesales.

Frente a dicha resolución Banco Mare Nostrum interpone recurso de apelación resumidamente en base a los siguientes motivos: a) carácter consumidor de los demandantes, b) si estamos ante una condición general de la contratación y c) nulidad por abusivas de la cláusula suelo/techo.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida en sus propios términos.



SEGUNDO .- Carácter de consumidor de los demandantes.

Alega el apelante no tanto la condición de consumidor de los actores, lo cual no es tan siquiera objeto de controversia, sino propiamente el destino del préstamo concedido, dado que refiere tener como tal la 'financiación de la construcción' así como la cancelación de un préstamo hipotecario anterior de fecha 2 de Noviembre de 2004, centró el objeto de debate en este último préstamo, considerando con ello estimarse la condición de no consumidor o empresario al tener un origen distinto de la adquisición de vivienda por consumidor. Se mantiene como se expuso desde la contestación a la demanda que, de conformidad con el Doc. nº 2 (copia de esa escritura original de fecha 2/11/2014) que la misma consistía en 'refinanciar operaciones', préstamo que fue cancelado por los actores en la cantidad de 45.871,95 euros a mediante la cantidad obtenida con el préstamo posterior a través de operación bancaria de cancelación anticipada de fecha 31 de Diciembre de 2007, como así se acredita por el apelante en documento nº 3 acompañado a la contestación.

Ello presume para el apelante dos circunstancias en las que fundamentar el recurso, primero la no condición de consumidor del actor y segundo, al tratarse de un segundo préstamo con 'cláusula suelo/techo' ya sabía lo que firmaba, además de ser el actor quién deba acreditar su condición de consumidor.

Al respecto debemos recordar que, para la jurisprudencia, STS de 3 de junio de 2016 nº 364/2016 , partiendo de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , ' para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante '. Por tanto es intrascendente la profesión de camionero del actor, según él mismo refiere en el plenario.

La sentencia de la AP de Madrid Sección: 8, de 23 de marzo de 2017 (rec. Nº 115/2017 ), tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017 (rec. 2272/2014 ) , en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante y el TJUE concluye en esta resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado, sigue explicando que: 'A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor, lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...

Por tanto, no habiendo acreditado los demandantes la finalidad de los préstamos, y por el contrario, acreditado por la demandada que los préstamos suscritos tenían como finalidad refinanciar las deudas del primero de ellos, quien por aquel tiempo desempeñaba el cargo de apoderado de determinada sociedad mercantil, es claro que no tenían la consideración de consumidores o usuarios, pues sin constituirse en destinatarios finales, adquirieron o utilizaron tales bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización, o en este caso refinanciación de deudas, racionalmente destinadas al ámbito del ejercicio profesional..., sin aportarse prueba alguna por el apelante de las obras realizadas o facturas efectivamente abonadas, cuya carga de la prueba le correspondía, por los fundamentos expuestos, incluida la facilidad probatoria respecto de la misma, pues es él que disponía en su caso de tales documentos, no la entidad bancaria'.

Sobre a quién corresponde la carga de la prueba de la condición de consumidor del actor insiste la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9 (rec. nº 937/2016 ) con referencia a otras muchas, ' Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , 'es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )'. En el mismo sentido SAP.

Guipúzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, AAP de Jaén, de 17 de febrero de 2016 '.

Hay que comprobar por lo tanto la finalidad del préstamo objeto de estudio, y si éste fue para un fin distinto del propio de una actividad profesional o empresarial. De una nueva valoración de la prueba en su conjunto debe concluirse la confirmación de la sentencia de instancia: Estamos ante la petición de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes de fecha 28 de Diciembre de 2007 ante Notario D. Alberto García-Valdecasas Fernández con número de protocolo 4364. Tal préstamo fue concedido por la entidad BMN según se dispone en el mismo por una cantidad total de 145.000 euros donde consta la finalidad del mismo 'Financiación para la construcción'. Queda acreditado por la documental aportada por la demandada que parte de ese préstamo fue para cancelar otro anterior, de fecha 2 de Noviembre de 2004, como así se acredita por la demandada mediante documento nº 3 de la contestación, donde expresamente consta el abono de 45.417,78 euros (más la comisión por cancelación anticipada). Es decir, parte del préstamo se destinó a la cancelación de otro préstamo anterior, el otorgado por las partes en fecha 2 de Noviembre de 2004 ante el mismo Notario de Granada Alberto García-Valdecasas Fernández con número de protocolo 2609. La recurrente funda su pretensión en la finalidad del préstamo de 2007, que no era la propia de un consumidor, sino que está destinada a un fin distinto.

Como se ha adelantado, debe desestimarse el recurso. Y es que si bien es cierto quedar acreditado que el destino del préstamo hipotecario concedido fue en parte para una finalidad distinta, cual es la de abonar y terminar de cancelar un préstamo anterior firmado entre las partes, lo cierto es que dicho préstamo anterior tuvo como finalidad según se expone en el mismo ' solicitaron de la misma un Préstamo con carácter libre para adquisición de vivienda, préstamo que le ha sido concedido con cargo a los fondos destinados a financiar este tipo de actuaciones'. Es decir, este destino de gran parte de la cantidad desembolsada también tiene un destino fuera del ámbito mercantil, cual es la 'adquisición de vivienda'. Como expone el Juzgador 'a quo', nula prueba se ha practicado para acreditar lo contrario, no existe un mínimo principio de prueba por la demandada que acredite que el destino o función del préstamo de 2007 y de 2004 era otro que no fuera el propio de un consumidor para adquisición/construcción de vivienda, incluso los propios préstamos al fijar su finalidad describen que el destino es la adquisición de vivienda o construcción. La recurrente en su documental aportada no acredita tales extremos que pretende, tan solo se aporta la escritura de 2004 con la descripción ya expuesta, los documentos de solicitud de operación activa donde no se hace alusión alguna a la finalidad del préstamo de 2007 (doc. nº 5 y 6), se aporta una simulación de préstamo, que ni tan siquiera se encuentra firmada por los solicitantes (doc nº 7). No se practicó prueba alguna en el plenario, tan solo la de interrogatorio de actor.

Como explica la sentencia de instancia no se aporta prueba alguna que acredite lo contrario, limitándose con ello la demandada a negar la condición de consumidor de los actores, pero sin concluir verazmente la finalidad de ambos préstamos concedidos y su pretendido fin comercial, por ello debe desestimarse el recurso.



TERCERO.- La segunda cuestión controvertida, consecuencia de la anterior, es la consideración por el apelante de la Cláusula suelo-techo como una condición individual, no general de contratación, al existir una negociación individual, dado que el actor sabía lo que firmaba, no era una novedad para él. Ello se sustenta nuevamente en la existencia de un anterior préstamo hipotecario de 2004, cancelada por el nuevo de 2007 en la que se incluye nuevamente tal cláusula en su apartado D) (intereses ordinarios).

Revisadas las actuaciones, el recurso no podrá prosperar por cuanto no se aprecia error en la valoración de la prueba, y en concreto los hechos a los que tanta relevancia se da en el recurso, argumentándose detallada y certeramente los motivos por los que los mismos no suponen ni existencia de negociación en cuanto a la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario, ni siquiera la información detallada y suficiente sobre su relevancia y transcendencia en la onerosidad del préstamo, al convertir subrepticiamente un préstamo a interés variable, en un préstamo a interés fijo, lo que sólo redunda en beneficio de la entidad prestamista El Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece un régimen de control de contenido del carácter abusivo de las estipulaciones incluidas en contratos entre profesionales y consumidores. La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, aplicable a consumidores y a no consumidores, no contiene un control de contenido específico y propio, pues art. 8.1 remite art. 6.3 Código Civil . El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, q, STS núm. 85/2010, de 19 de febrero , y núm. 406/2012, de 18 de junio , a la que debemos añadir, entre otras, la STS de 30 de abril de 2015 . La STS de 9 de mayo de 201 , estableció la procedencia del examen del doble filtro de transparencia, determinante de la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, únicamente en la contratación de consumidores.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

Conviene aclarar aquí, como tantas veces hemos señalado, y explicita la reciente STS de 29 de noviembre de 2017 , que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo antes indicada, debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

Estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017 , sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció a la parte actora información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la demandada la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada valoró para considerar no cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a la demandante, distinto del recibido por otros adherentes.

Por tanto, ninguno de los parámetros queda por probado el recurso de apelación, respecto de la existencia de negociación e información suficiente pueden darse como no probados.



CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada en Juicio Ordinario nº 900/2016, de fecha 25 de Junio de 2018 con imposición a la apelante de las costas de este recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.