Sentencia CIVIL Nº 541/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 123/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000541/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 14 de noviembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 123/2018 , derivado
del Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 16/2017
, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante , el demandado
, Dª. Augusto , representado por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistido por el Letrado D.
Vicente Tabuenca Jiménez.; parte apelada , la demandante , Dª. Leonor , representada por la Procuradora
Dª. Inmaculada Gil Gil y asistida por la Letrada Dª. Eva Rodríguez Sola. Con la intervención del MINISTERIO
FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 14 de noviembre del 2017, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en ç. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 16/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación de D.ª Leonor contra Augusto y decreto las siguientes medidas en relación a la hija menor de ambos litigantes: 1º) Se atribuye a la Sra. Leonor , con carñacter exclusivo, el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija común, menor de edad, Regina .

2º) La guarda y custodia de la menor corresponderá a la Sra. Leonor 3º) No se establece régimen de visitas ni de comunicación del Sr. Augusto respecto de su hija menor.

Tampoco se establece régimen de visitas respecto a los abuelos paternos.

4º) El Sr. Augusto abonará, en concepto de alimentos para la hija común, la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año, con referencia al día 1 de enero, en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Augusto .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, la demandante Dª. Leonor , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 123/2018, habiéndose señalado el día 8 de noviembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Leonor demandó ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 medidas sobre su hija no matrimonial Regina , nacida el NUM000 de 2015, la cual contestó oponiéndose el padre, Augusto .

Hallándose al resolver el Sr. Augusto en prisión preventiva con prohibiciones de aproximación y comunicación con la Sra. Leonor , la sentencia de instancia atribuye a la demandante, con carácter exclusivo, el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija común, la guarda y custodia de ésta, sin establecer régimen de visitas ni de comunicación de la menor con el demandado, ni con los abuelos paternos, y fija una pensión de alimentos para la hija, a cargo del padre, de 150 euros mensuales. Recurre en apelación el Sr. Augusto , y pretende que no se atribuya la patria potestad a la madre de la menor, únicamente se suspenda el régimen de visitas mientras se encuentre en prisión, manteniendo las comunicaciones telefónicas, proponiendo un régimen para cuando obtenga la libertad. El Ministerio Fiscal informa en pro de la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia, y la demandante formula su escrito de oposición, sin impugnación.



SEGUNDO.- Fáctico El objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, según el cual cabe resumir: 1. Fruto de una relación entre las partes del proceso nació Regina , que tenía dos años y medio cuando se inició aquél, y ahora ha cumplido tres, y estando al cuidado de la madre.

2. El demandado está investigado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 por delitos de agresiones sexuales y malos tratos en el ámbito familiar contra la demandante (Diligencias Previas N127/17), por lo que ingresó en prisión provisional el 26 de mayo de 2017.

3.- Media prohibición cautelar de aproximación y comunicación del Sr. Augusto respecto de la Sra.

Leonor .

4.- El demandado tiene dos cuentas corrientes abiertas en el Banco Santander y en Caixabank.

La defensa del recurrente, en el plano fáctico, no plantea ninguna alteración de los indicados hechos, ni adición de otros.



TERCERO.- El interés del menor circunstanciado La sentencia del Juzgado de Violencia que se recurre fija el ejercicio de la patria potestad y la custodia de la hija común para la madre, sin régimen de visitas del padre, sobre la base de inviabilidad de hecho, en tanto que el padre recurrente está en prisión y no puede acercarse a la madre, y la inconveniencia en perjuicio de la menor.

En cuanto a la patria potestad del Sr. Augusto sobre su hija Regina , lo primero que debe destacarse es que la sentencia no ha privado al demandado de la patria potestad, según parecería de la alegación primera del recurso de apelación, sino que ha atribuido el ejercicio de la misma a la madre demandante. No hay, pues, que motivar lo que no ha sido declarado, y por lo tanto, lo que no grava la situación jurídica del Sr. Augusto , ni cabe que combata en este trance.

Lo que sí declara la sentencia es la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre, lo mismo que la custodia de la hija común, y esto, que sí puede discutir el recurso de apelación del gravado, y supuesto que lo discute, no lo hace eficazmente, dado que, a pesar de argumentarse que existe un error en la valoración de la prueba por la juzgadora de la instancia nada se señala que no haya sido valorado, que alguna prueba se haya soslayado, o que se haya concedido a un medio probatorio un resultado contrario a las leyes físicas o a la lógica común. Lo que sostiene el recurrente es que se vulnera el derecho del padre y de la menor, lo que no se haría mediante una suspensión hasta el término de su estancia en prisión.

La ineficacia del argumento, que no es de hecho sino de aplicación del derecho, procede de la valoración de las medidas sobre la menor, que depende de las circunstancias de la misma y del progenitor que reclama un ejercicio que no puede llevar a cabo por su falta de libertad, obviamente provocada por sus actos, que se investigan como delictivos, y por la difícil comunicación con una niña de dos años sin aproximarse a la madre.

Y es que esas circunstancias, las condiciones personales de la hija y del padre, han de evaluarse cuando se enjuician. Ciertamente los efectos procesales de la litispendencia ( arts. 410 y 423.1 LEC ) compendiados en el aforismo lite pendente nihil innovetur ( SSTS de 9 de mayo de 1994 y 9 de febrero de 2011 , por ejemplo), no rigen en los procesos de medidas afectantes a hijos menores con el mismo vigor que en otros, puesto que el art. 752.1 LEC fuerza a resolver con arreglo a los hechos probados, 'con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento' , pero ello no supone que pueda resolverse con arreglo a futuribles. La menor del caso tenía dos años y medio de edad cuando se dictó la sentencia apelada, y entonces el padre recurrente se hallaba en prisión por procedimiento de investigación penal del propio Juzgado de Violencia, en razón de episodio de grave violencia con lesiones a la madre. A la hora de resolver, lo único de que puede tener constancia la Sala es de que la niña ya ha cumplido sus tres años.

En estas condiciones, el interés de la menor en absoluto puede estar en que comparta el ejercicio de la patria potestad la madre custodia con quien no puede ejercerla, ni en que Regina visite, acompañada a su edad por su madre lógicamente, al padre ingresado en un centro penitenciario. Estipular una suspensión, fijando desde ahora los términos de un régimen de visitas sería resolver sobre acaecimientos futuros. Y por la edad de la menor, la comunicación telefónica carece de sentido sin la intermediación del adulto de custodia, y asimismo está contraindicada.

La interrupción de la relación paterno-filial ha sido provocada por el padre, y en ciertas circunstancias la episódica reanudación no supone ningún beneficio para el menor. El apriorístico favor filii por la relación con la figura paterna puede que renazca en un futuro, y para ello está prevista, como especie de la temporalidad especial de la cosa juzgada, la pretensión de modificación de medidas.

Por lo que hace a la pensión de alimentos del padre en favor de la hija, en custodia de la madre, el apelante aduce que, estando privado de libertad, debiera también suspenderse entre tanto no la recobra, porque carece de cualquier ingreso.

En primer término, la ausencia de medios del alimentante no radica únicamente en que no pueda percibir ingresos por hallarse en prisión provisional, al margen de que pueda, de todas las maneras, haber alguno en tal situación, puesto que ello pertenece a un estatus financiero y no patrimonial. Y el apelante no demuestra que en el plano financiero carezca de posibilidad de crédito, en todo caso el familiar, puesto que pidió por sus padres la guarda y custodia, los abuelos paternos de la menor, o carezca de cualquier patrimonio.

Pero además, la pensión alimenticia de un hijo menor de edad surge directamente de la procreación - arts. 39 CE y 110 y 154.1 CCiv-, y presenta una urgencia o prioridad para la satisfacción de las necesidades de los menores sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 16 de julio de 2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público. Y como los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral (arts. 142 y 145 CCiv), y la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 CCiv), aunque cada progenitor tiene que contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art.

145 CCiv), cuando un progenitor no convive con el menor, sino que el otro, custodio, contribuye proveyendo la manutención, y las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (arts.

93, 145, 146, 1.319, 1.362 y 1.438 CCiv); el corolario es que la cobertura de las necesidades esenciales del menor alimentista integran del llamado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, corresponde como contribución dineraria del ajeno a la custodia. Ello al margen de cualquier proporcionalidad con los ingresos del alimentante, puesto que se debe a los efectos garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal. Y este mínimo vital se tiene establecido por la Sala (SAP Navarra -3ª- de 9 de mayo de 2016, Rollo 805/2015 ) en la cantidad de 150 euros mensuales actualizables.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por el demandante, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398 LEC la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el demandado, Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 de 14 de noviembre de 2017, cuyo contenido se ratifica en todos sus extremos.

Las costas causadas por la apelación serán reembolsadas por la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.