Sentencia CIVIL Nº 541/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4448/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 4448.17 -F
Nº. Procedimiento: 554/15
Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 3 de octubre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
554/15, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por D. Casimiro , representado
por el Procurador D. Carlos del Pozo Cortés contra Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito,
representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 17 de Febrero de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Casimiro frente a la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO: 1.- Declaro la nulidad, de la cláusula contenida en la Escritura Pública de 29-03-07, otorgada ante el Notario Sr. Maroto Ruiz, número 1131 de su protocolo, concretamente en el último párrafo de la letra b) de la cláusula financiera TERCERA BIS, cuyo tenor literal es el siguiente:'TERCERA BIS . b).- Diferencial sobre el tipo de referencia. (...) Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia EURÍBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,75 % nominal anual'. La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la constitución del préstamo hipotecario hasta la fecha de la presente sentencia, a consecuencia de la aplicación de la cláusula nula, (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde que se hicieron cada uno de los pagos en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula nula. 2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato. 3.- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada. Así por ésta sentencia, de la que se unirá testimonio literal a los autos, la pronuncia, manda y firma D. Domingo , Magistrado-Juez de Adscripción Territorial en funciones de refuerzo de este Juzgado de Sevilla. Doy fe'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera bis b), último párrafo, de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 29 de marzo de 2007, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la sentencia condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula.

Funda su recurso la entidad apelante en la incorrecta interpretación por parte del Juzgador del control de transparencia establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y en el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo. Afirma que la entidad de crédito emitió antes del otorgamiento de la escritura una propuesta de préstamo y la oferta vinculante, documentos que contenían todas las condiciones de la hipoteca, y que el Notario puso de manifiesto de forma expresa la existencia de oferta vinculante y que se habían pactado límites a la baja a la variación del tipo de interés. Asimismo sostiene la sistemática y correcta ubicación de la cláusula al encontrarse inserta de conformidad con la normativa de transparencia.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula objeto de este pleito hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.' Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el TS que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación . Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera bis b), último párrafo, de la escritura de préstamo es claro y fácilmente comprensible. En la estipulación Tercera se establece un tipo fijo durante el primer semestre del préstamo. En la Tercera Bis se dispone que transcurrido este plazo el tipo de interés será el correspondiente al Euribor (interés referencial) más un diferencial, estableciéndose que 'tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3'75% nominal anual.' Estamos ante una cláusula clara, concreta, sencilla, que desde el punto de vista del contenido y redacción no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, la entidad de crédito demandante en el proceso previo de concertación del préstamo presentó una propuesta de préstamo a los demandantes (documento nº 3 de la contestación a la demanda, folios 89 y 90 de las actuaciones), y realizó la oferta vinculante que contenía las condiciones financieras de la operación, como resulta del contenido de la escritura pública de 29 de marzo de 2007, en la que el Notario afirma 'que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que me exhiben y devuelvo y las cláusulas financieras contenidas en esta escritura' (documental al folio 50 de las actuaciones). Así pues, no cabe duda de que las condiciones financieras de la oferta fueron recogidas en su integridad en la escritura de préstamo hipotecario firmada por las partes.

En el acto del otorgamiento de la escritura, en cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, el Notario hizo constar expresamente, 'que se han establecido límites a la variación del tipo de interés y que no son semejantes al alza y a la baja'. Asimismo, el Notario realizó todas las comprobaciones exigidas en la Orden. Y se hacía constar en la escritura que el Notario la leyó a los comparecientes por su elección, previa advertencia del derecho a hacerlo por sí mismos, y que la ratificaron y firmaron.

Conforme al art. 319 de la LEC los documentos públicos hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan. El Notario es un fedatario público, lo que supone en cuanto a los hechos, la exactitud de lo que el Notario ve, oye y percibe, y por ello no puede declararse como no probado aquello de lo que el Notario da fe, salvo que la parte que sostenga lo contrario acredite debidamente que el contenido de la escritura pública no se acomoda a la realidad.

Así pues, en este caso, en el proceso de formalización del préstamo la parte demandante recibió información sobre las condiciones financieras que luego se plasmaron en la escritura, efectuando la entidad de crédito la oferta vinculante que contenía tales condiciones. En el momento de su otorgamiento el Notario indicó en la escritura que se establecieron límites a la variación del tipo de interés a la baja.

A tenor de lo que resulta del contenido de los documentos mencionados consideramos que en este caso se cumplieron las condiciones de transparencia, que el demandante fue informado por la entidad de crédito de las condiciones financieras del préstamo, y que en el momento de firmar la escritura le fue indicado el tipo mínimo de interés que habría de abonar. Por tanto, tuvo la oportunidad de conocer y conoció la existencia de la cláusula que nos ocupa y, dada su sencillez, de comprender sus consecuencias y su repercusión económica, haciendo el Notario advertencia expresa de su existencia.

Además entre las circunstancias concurrentes en el presente caso hemos de tomar también en consideración que el 8 de junio de 2010 el demandante solicitó y obtuvo de la entidad de crédito una reducción del límite mínimo de interés al 3'25% (documental al folio 91 de las actuaciones). Esta solicitud del prestatario constituye un acto propio que revela el conocimiento que tenía de la existencia en el contrato de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, y que comprendía sus efectos económicos y jurídicos a lo largo del desenvolvimiento de la relación contractual, razón por la cual solicitó una disminución de la carga económica que tal cláusula le suponía.

Como ha dicho la ST. del TS de 9 de mayo de 2013 , la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Orden Ministerial que regula todo el camino negocial de la contratación. Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses.

Por último, hay que significar que la cláusula que nos ocupa se encuentra ubicada en el lugar que le corresponde conforme a lo que establece el art. 6.1 de la OM de 5 de mayo de 1994 en relación con el Anexo II de la misma, en cuyo apartado 3 bis se regula lo relativo al tipo de interés variable y se indica el orden del contenido de la cláusula, debiendo figurar, en primer lugar, la definición del tipo de interés aplicable, en segundo lugar la identificación y ajuste del tipo de interés o índice de referencia, y en tercer lugar, los límites a la variación del tipo de interés aplicable. Siendo este el orden que se sigue en la escritura pública objeto de este pleito. La cláusula no está, por tanto, ni enmascarada ni ubicada en un lugar secundario, sino en el lugar que establece la Orden Ministerial citada.

En definitiva, la cláusula suelo incluida en la escritura objeto de este pleito define el objeto principal del contrato, está redactada de manera clara y comprensible, cumple las exigencias de transparencia de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y la parte prestataria conoció y comprendió por la información recibida las condiciones económicas que contenía el contrato celebrado y las obligaciones asumidas.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula Tercera bis b) último párrafo de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de marzo de 2007 que efectúa la Resolución recurrida.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, conforme al criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pronunciamiento desestimatorio de la demanda conllevaría la imposición de las costas a la parte actora. No obstante dicho precepto prevé como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Concretamente señala el precepto que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso en el momento de presentarse la demanda se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. La Sala es consciente de que la polémica cuestión de las cláusulas suelo, la valoración de la concurrencia de la falta de transparencia y los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y sus límites, ha dado lugar a sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales. Por ello entendemos que ha de aplicarse dicha excepción al caso de autos, no haciendo especial imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.



QUINTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta alzada al estimarse el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez en nombre y representación de la entidad CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la Sentencia dictada el día 17 de febrero de 2017, por el Sr. Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 554/15, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos del Pozo Cortés en nombre y representación de D. Casimiro contra CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-