Sentencia CIVIL Nº 541/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 953/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/025143
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0025143
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 953/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Procedimiento ordinario 677/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rosendo
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ELENA MANUEL MARTIN
Abogado/a / Abokatua: OLGA FERNANDEZ PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: JORGE ALCITURRI IMAZ
S E N T E N C I A Nº 541/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 677/2015 del
Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Rosendo , apelante - demandado,
representado por la procuradora Sra. MARIA ELENA MANUEL MARTIN y defendido por la letrada Sra. OLGA
FERNANDEZ PEREZ, contra la DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, apelada - demandante, representada
por la procuradora Sra. MONICA DURANGO GARCIA y defendida por el letrado D. JORGE ALCITURRI IMAZ
y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de octubre de 2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda que fue interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Durango en nombre y representación de la Excma. DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA contra Doña Martina y Don Rosendo , debo acordar y acuerdo la privación total de la patria potestad de ambos demandados sobre su hija menor Marisa .

Asimismo, se suprimen las visitas entre los demandados Doña Martina y Don Rosendo y la menor Marisa .

Todo ello, sin expresa imposición de las costas'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 953/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Rosendo se alza contra la sentencia dictada en procedimiento seguido a instancia de la Diputación Foral, que estima la demanda y priva de la patria potestad de la menor Marisa a sus progenitores, D.ª Martina y D. Rosendo , con el postulado de anulación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que le atribuya la patria potestad de la menor, alegando como fundamento del recurso, error en la valoración de la prueba en cuanto a los medios de vida del Sr. Rosendo y en cuanto a la actitud del padre después de la declaración de desamparo de la menor.



SEGUNDO.- El interés del menor es el principio rector de la patria potestad. En este sentido en las STS. 30 de abril de 1991, RJ. 3108, y 25 de junio de 1994, entre otras, dicen que la patria potestad, en su configuración actual está concebida como conjunto de derechos y deberes de los padres respecto a las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo referente a su sostenimiento y educación y tiene como fin último el beneficio e interés de los hijos, que constituye el principio rector de su ejercicio y que impone a los padres, entre otras obligaciones, velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una educación integral ( art.154 C.C.). El incumplimiento grave de estos deberes puede dar lugar, según determina el art. 170 C.C., a la privación total o parcial de la patria potestad , sin perjuicio de su recuperación cuando cese la causa que la motivó, habiendo precisado el Alto Tribunal en la St. antes citada de 30 de abril de 1991 y en la ulterior de 23 de enero de 1993, RJ. 478, que la privación debe acordarse con fundamento en el incumplimiento de la función que encarna la patria potestad en los casos de imposibilidad moral y física de su ejercicio sin profundizar si el incumplimiento es o no voluntario porque al no distinguir la norma legal entre una u otra circunstancia no podemos distinguir sus intérpretes, siendo bastante para su aplicación el dato fáctico del incumplimiento de los deberes que le son inherentes, dado que lo que importa es el bien de los hijos. En la misma línea, sentencias posteriores como las de 12 de julio y 11 de octubre de 2004, la primera de las cuales destaca que la medida debe adoptarse en beneficio de los hijos, pues así resulta del art 39.2 CE, que impone a los poderes públicos una actuación integral que asegure la protección de aquellos y del art. 154 que exige el ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos y el art. 170.2 que condiciona la recuperación al beneficio de aquellos y que la privación de la patria potestad total o parcial no constituye una sanción perpetúa sino condicionada a la persistencia de la causa que la motivó como resulta del art. 170.2 CP.

En fecha más reciente, la STS nº 315/2014, de 6 de junio de 2014, recurso 718/2012, que estima el recurso de casación contra sentencia de apelación que revocó la de primera instancia que había privado de la patria potestad a los progenitores del menor, dice: 'En primer lugar, la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo (...), la declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

En segundo lugar, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar, es necesario atender, entre otras circunstancias, al tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico. Las sentencias precedentes ponen sin duda en cuestión estas circunstancias favorables.

Por lo demás, la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 )'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta la demanda de la privación de potestad respecto a los progenitores de la menor Marisa debe ser atendida: La menor Marisa nació el NUM000 de 2015 en el HOSPITAL000 , DIRECCION000 , es la segunda hija de D.ª Martina y de D. Rosendo (el primer hijo nació muerto en parto prematuro), fue declarada en situación de desamparo a los siete días, después de su nacimiento, el 9 de enero como consecuencia de la fuga por parte de la madre, entonces menor de edad, del centro en el que estaba acogida, Hogar DIRECCION001 , día 5 de enero, llevándose consigo a la menor con una toquilla como único abrigo y una vez de vuelta en el centro, por la obstaculización al ejercicio de las funciones de supervisión por parte del personal del centro alentada por el padre D. Rosendo y apreciarse riesgo de nuevo abandono del centro con la recién nacida.

En el periodo que transcurrió desde que se declaró a la menor en situación de desamparo, lo que tuvo lugar mediante Orden Foral 1416/2015 de 9 de Enero, hasta que la menor fue incorporada al programa de acogimiento familiar provisional, lo que se llevó a cabo mediante Orden Foral 33591/2015 de 2 junio, durante el cual en una primera etapa la menor estuvo en acogimiento residencial en el Hogar ' DIRECCION001 ' y después en el centro DIRECCION002 en el que residía la madre, lo que se llevó a cabo mediante Orden Foral 33591/2015 de 2 junio, en los que se intentó dotar a la madre de habilidades marentales, sin éxito, en el que se mantuvo la relación de los dos progenitores con la menor en régimen que se cambió según las circunstancias -visitas diarias supervisadas de dos horas de los dos progenitores mientras la menor estuvo en DIRECCION001 y de dos horas diarias mientras la menor estuvo en el centro DIRECCION002 en el que residía su madre., D. Rosendo no realizó actuación para proteger a la menor de las situaciones de riesgo, sino que, por el contrario, con su comportamiento inadecuado potenció tales situaciones, como concluye la sentencia apelada del análisis de la prueba practicada, que principia señalando que la situación económica y habitacional del Sr. Rosendo no es la misma que tenía cuando se declaró a la menor Marisa en situación de desamparo.

Así, cabe señalar que D. Rosendo y D.ª Martina utilizaron las visitas con la menor mientras estaba en el centro DIRECCION001 para aproximaciones físicas entre ellos no apropiadas hasta el punto de dar lugar a la intervención del equipo educativo; D. Rosendo no acudió a un importante número de visitas programadas cuando la menor residía en el centro DIRECCION002 con su madre, pretextando razones de trabajo, cuando el motivo de la inasistencia era el enfado con la madre de la menor; el Sr. Rosendo durante las visitas mantuvo fuertes discusiones con la madre de la menor en las que se intercambiaban insultos, sin que la Sra. Martina ni él cesaran en tal actitud pese a los llantos de la bebé, habiendo requerido intervención de los educadores; deliberadamente los dos progenitores contravenían las normas del centro para preservar la integridad de la menor -señaladamente la realización de visitas separadas para evitar los riesgos que suponía para la menor las visitas conjuntas por la conflictividad que se generaba entre los progenitores ya reseñada-; D. Rosendo potenciaba la impulsividad de D.ª Martina en situaciones de riesgo físico y psíquico contra la menor con intervención de la Erztaina en una ocasión y le predisponía contra el personal del centro, incitandole a actuaciones en contra de su bienestar, tales como realizar una huelga de hambre y mantener un comportamiento inadecuado en el centro y desautorizando las indicaciones del personal, habiendo apoyado a la madre, incluso en la amenaza de fuga con la niña que llevó a cabo en el mes de mayo cuando Marisa tenía cinco meses y se indica que D.ª Martina tenía una gran dependencia emocional respecto a D. Rosendo , ese sentido se señala que Dª Martina era menor de edad mientras que D. Rosendo tenía 61 años ( NUM001 /1953); en previos planteamientos teóricos que se le han planteado al Sr. Rosendo , nunca se ha mostrado dispuesto a asumir la crianza de la menor, habiendo manifestado que en caso de ruptura de pareja con la madre de la menor su deseo sería contribuir al sostenimiento económico de la niña y mantener la relación pero que la madre se hiciera cargo de la niña.

Por otra parte, el informe emitido por el equipo psicosocial, adscrito a los Juzgados, señala que D.

Rosendo reconoce que actualmente no está en condiciones de atender a Marisa en todas sus necesidades y que no realiza la más mínima introspección ni autocritica de sus propias conductas y actitudes, elaborando continúas atribuciones externas a la hora de justificar la situación actual. En las conclusiones del informe se indica que D. Rosendo no posee las capacidades parentales suficientes para acompañar a la menor Marisa y suponer un referente adecuado para ella durante la evolución integral.

Desde el 2 de junio de 2015, fecha en la que se dictó la orden foral en la que se formaliza el acogimiento familiar provisional y se suspendieron las visitas de la menor Marisa con los progenitores, D. Rosendo no ha tenido contacto de ningún tipo con la niña.

La menor Marisa reside en régimen de acogida en una familia en la que está plenamente integrada con evolución positiva en los aspectos físico, psíquico y emocional.

Así, la sentencia apelada no priva a D. Rosendo de la patria potestad sobre la menor Marisa por un tema exclusivamente económico, que es lo que se sostiente en el recurso, pues la sentencia señala que la situación material del Sr. Martina ha mejorado desde que se declaró el desamparo -percibe ayuda social de inserción por importe de 662 euros (al parecer también recibe 250 euros mas de ayuda para pago de alquiler) y reside en un piso compartido-, sino por el comportamiento lesivo y perjudicial para el desarrollo de la menor en los distintos ámbitos, sin que sea relevante en el mantenimiento de la decisión la ruptura de la relación entre los progenitores de la menor pues ello en modo alguno supone que las deficiencias personales del Sr.

Martina para hacerse cargo de la menor hayan desaparecido.

De otra parte, para que proceda la recuperación de la unidad familiar es necesario, como señala la sentencia de 6 de junio de 2014, se demuestre que ha desaparecido el riesgo de desamparo y que la reintegración de la menor a la familia biológica suponga beneficio para la misma, y en el caso la prueba practicada no indica que del retorno de Marisa con el padre biológico pueda resultar algún beneficio para la misma.

Por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución contra la que se formula.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta instancia

CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Juridiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Elena Manuel Martin en representación de D. Rosendo contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao en los Autos Procedimiento Ordinario 677/15, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0953 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 17 de septiembre de 2018, de lo que yo la Letradade la Admón. de Justicia certifico.