Sentencia CIVIL Nº 541/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 806/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 806/2018 -E
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 602/2017
Parte recurrente/Solicitante: Esperanza , Ismael
Procurador/a: ANTONIO PARA MARTINEZ, ANTONIO PARA MARTINEZ
Abogado/a: LLUÍS JÓDAR MASANÉS
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a: FAUSTINO IGUALADOR PECO
Abogado/a: MIGUEL ANGEL PAZOS MOYA
SENTENCIA Nº 541/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 11 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 25 de junio de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 602/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANTONIO PARA MARTINEZ, en nombre y representación de Dª Esperanza y D. Ismael contra Sentencia - 11/04/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. FAUSTINO IGUALADOR PECO, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; representada por el Procurador Sr. Igualador Peco, contra Ignorados Ocupantes de la vivienda sita en RONDA000 NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de DIRECCION000 y contra Dª Esperanza y D. Ismael , representados por el Procurador Sr. Para Martínez, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de la mencionada finca, condenando a Dª Esperanza y D. Ismael y a cualquier otra persona que junto con ella ocupe la vivienda, a estar y pasar por esta resolución, y a dejar dicha vivienda vacua, libre y expedita y a disposición de la parte actora dentro del plazo legal, con apercibimiento expreso de lanzamiento si así no lo hicieren. Se imponen a los demandados las costas causadas en este procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, la actora, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la calle RONDA000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 . Alegó ser la propietaria en virtud de decreto de adjudicación de 30 de enero de 2015, así como que la finca había sido ocupada por los demandados, sin su autorización, de forma gratuita y permanente.

Efectuado el emplazamiento de los demandados, comparecieron Dª Esperanza y D. Ismael , quienes se opusieron a la demanda, alegando que residían en la finca en compañía de sus tres hijas desde hacía seis meses, y que contaban con un título de ocupación, consistente en contrato de arrendamiento verbal, por el que pagaron 500 euros al entrar en la vivienda. Añadieron que se hallaban en situación de riesgo de exclusión residencial, para acreditar lo cual aportaron diversa documentación, si bien, conforme al art.18 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre , de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, debían recabarse los informes sociales acreditativos de vulnerabilidad. De modo subsidiario, peticionaron que la actor concertase con ellos un nuevo alquiler, con el pago mensual de una renta acorde con su situación económica.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Tras hacer referencia al concepto de precario, se tiene por acreditado que los demandados comparecidos, quienes no discutieron la legitimación activa de la actora y que reconocieron la ocupación de la finca, no prueban ostentar título de arrendamiento ni cualquier otro que les autorice a ocupar la vivienda. Se señala que la delicada situación económica atravesada por los demandados comparecidos no puede justificar que se mantengan en propiedad ajena, sin perjuicio de la ayuda que les puedan prestar los servicios sociales, y sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes sobre un posible alquiler social.

Dª Esperanza y D. Ismael interponen recurso de apelación contra la sentencia y solicitan su revocación.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Los apelantes parten en su recurso de alegar error en la valoración de la prueba, por infracción de lo dispuesto en el art.121-22 CCC , pues afirman que la actora es propietaria en virtud de auto de decreto de adjudicación de 31 de octubre de 2014, pero presentó la demandada el 23 de octubre de 2017, tres años más tarde de serle entregada la posesión, de modo que ha transcurrido más de un año desde que pudo ejercitar su acción de protección de la posesión, con evidente abandono de su derecho. Añade que el art.439.1 LEC prevé la inadmisión de la demanda en estos casos, y que el art.521-8 CCC prevé la pérdida de la posesión por la posesión de otra persona, si dura más de un año. La acción debió considerarse prescrita, puesto que, en definitiva, el objeto procesal último de la acción de desahucio por precario del art.250.1.2 LEC o de la sumaria prevista en el art.250.1.4 LEC podría considerarse que es el mismo.

Es evidente que se trata de una alegación extemporánea, no vertida en primera instancia, donde no se alegó que hubiera prescrito la acción ejercitada por la actora, y donde no se discutió que se ejercitase la acción de desahucio por precario ex art.250.1.2º LEC y no la del art.250.1.4 LEC .

En cualquier caso, en aras de agotar el debate, señalar, únicamente, que si bien de la nota simple registral aportada con la demanda resulta que la actora adquirió la propiedad en virtud de auto de adjudicación de 31 de octubre de 2014 y quedó inscrita en fecha 30 de enero de 2014, no sería apreciable abandono alguno en el ejercicio de su derecho por haber presentado la demanda en fecha 16 de octubre de 2017. Aparte de que la prescripción es una excepción de fondo que debió ser alegada por los ahora apelantes, no es aquí aplicable el plazo de prescripción del art.121-22 CCC , en razón de la acción ejercitada. Como dijimos en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 22 de noviembre de 2018 : ' El apelante sostiene que el artículo 121- 22 del CCC establece que prescriben al cabo de un año las pretensiones protectoras exclusivamente de la posesión, y que el artículo 1.968 del CC establece la prescripción anual de la acción para recobrar o retener la posesión.

Dice el artículo 439.1 de la L.E.C . Inadmisión de la demanda en casos especiales.

'1. No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'.

Pero esta norma sólo se aplica a los procedimientos previstos en el artículo 250.1.4º de la L.E.C . (4.º demandas 'que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute') pero no a los procedimientos de desahucio por precario cuyo objeto procesal no coincide con aquéllos, de ahí que, en el juicio de desahucio por precario, no se exige el requisito de interponerse la demanda en el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo .' En cuanto al art.521-8.e) CCC ('La posesión se pierde por las siguientes causas: (...) e) La posesión por otra persona, incluso adquirida contra la voluntad de los anteriores poseedores, si la nueva posesión dura más de un año'), no fue tampoco un argumento vertido en la contestación, donde, por lo demás, los demandados alegaron que llevaban seis meses en la vivienda.



TERCERO .- Seguidamente, alegan los apelantes la infracción del art.250.1.2º LEC , porque aducen que no hubo cesión en precario, de modo que la acción prevista en ese precepto legal es inadecuada para el presente procedimiento, porque no hubo una previa cesión de la finca por la actora a los demandados.

Se trata, de nuevo, de una alegación extemporánea, sin perjuicio de lo cual, puesto que parecen aludir a la cuestión procesal de inadecuación de procedimiento, en sentencia de esta Sección de 14 de marzo de 2017 (Rollo 154/2017 ), entre otras, recuerda lo siguiente: ' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2.009 , que ' Conforme al artículo 250.1.2º de la L.E.C ., se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario , como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario , de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título .' En este caso, por más que la vivienda no les haya sido cedida por la propietaria, no ha acreditado conforme al art.217.3 LEC que los apelantes ostenten título alguno de ocupación de la misma, de modo que la resolución recurrida es ajustada a Derecho y procede su confirmación, con desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO .- Reiteran, finalmente, los apelantes el alegado riesgo de exclusión social, y añaden que debe prevalecer el interés superior del menor, que se trata de una norma de orden público prevista en el art.2 LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , siendo insuficiente la referencia hecha en la sentencia a que pueden recabar la ayuda de los servicios sociales.

Se comparte el criterio contenido en la sentencia recurrida. Así, en sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2015 (Rollo 698/2013 ), señalamos lo siguiente: ' en cuanto a la situación de precariedad de los demandados, el derecho a la vivienda y el derecho al domicilio, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como sería el de propiedad, debiendo acudirse, en su caso, a otros servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación, debiendo recordar, conforme ya se ha indicado, que para la asignación de una vivienda de protección social, deben seguirse los trámites administrativos correspondientes y justificar el cumplimiento de los requisitos legales, sin que los Tribunales puedan amparar que se acuda a la vía de hecho '.

La ocupación de la vivienda tiene lugar en precario, acerca del cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). ' En definitiva, en atención a lo expuesto, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, sin perjuicio de que, puesta de relieve la situación de precariedad económica de los apelantes, en su momento se siga, en su caso, el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña (Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña), cuyo punto 1 señala expresamente que 'El objeto de este Protocolo es coordinar la acción de las instituciones firmantes en la ejecución de las diligencias de lanzamiento que disponen los juzgados de los diferentes partidos judiciales del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y realizar todas las actuaciones que puedan ayudar y mejorar la situación de las familias o las personas en situación de vulnerabilidad social pendientes de una diligencia de lanzamiento de un procedimiento de desahucio, ejecución hipotecaria o similar.'

TERCERO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a los apelantes, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Esperanza y D. Ismael contra la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2018 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :