Sentencia CIVIL Nº 541/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 729/2018 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 541/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 729/2018
AUTOS Nº 1186/2017
En la Ciudad de Málaga a veintiséis de julio de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por
los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1186/2017 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso
Florencia y Amador que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado
por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ. Es parte recurrida LANDSBANKI LUXEMBOURG SA que está
representado por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL LUQUE ROSALES, que en la instancia ha litigado como
parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19/02/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando como estimo la demanda formulada pora entidad 'Landsbanki Luxembourg, S.A., en liquidación', frente a Don Amador y Doña Florencia , debo declarar y declaro la resolución de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha 29 de diciembre de 2005 objeto de la litis, condenando a los demandados a que abone al actora la cantidad de 272.165,40 €, con más los intereses procedentes desde la fecha de la interpelación judicial, y con condena al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 17 de junio de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda origen de este procedimiento, que condenó a los demandados a que abonen conjunta y solidariamente al actor la cantidad de 272.165,40 euros, por impago de la cantidad que resulta del préstamo hipotecario que les fue concedido el día 16 de noviembre de 2005, más el interés procedente desde la interpelación judicial, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta, en los siguientes motivos: 1) Vulneración del art. 408.2 de la LEC y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. 2) Vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la simulación de los contratos. 3) Vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la calificación como nulidad absoluta de las causas invocadas por su parte con su excepción reconvencional respecto del negocio jurídico realmente celebrado entre las partes. 4) Error en la valoración probatoria, al no resolverse en la sentencia apelada sobre la vinculación existente entre la entidad Lex Life and Pensión y la actora con relación a la inversión realizada con el producto del préstamo hipotecario en la adquisición de productos financieros complejos. 5) Eficacia de las sentencias dictadas frente a la actora en supuestos idénticos al de autos. 6) Vulneración de los criterios sobre distribución de la carga de la prueba La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados, por cuanto que todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su escrito de recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias.

No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto, respecto del primer motivo de recurso, relativo a la vulneración por la Juzgadora de instancia del art. 408.2 de la LEC, que establece: ' 2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Letrado de la Administración de Justicia contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto'., la cuestión litigiosa, en la que sustancialmente se centrará la resolución del presente recurso, es la relativa a la naturaleza de la acción de nulidad deducida por los recurrentes en su escrito de contestación a la demanda como excepción reconvencional como base de su oposición a la demanda.

Conforme al precepto indicado no ofrece duda que vía excepción en la contestación a la demanda solamente puede plantearse como motivo de oposición a la misma la nulidad radical del negocio en que se sustenta y, consiguientemente, que la nulidad relativa o anulabilidad de este por concurrencia del vicio del consentimiento, como lo sería el error o el dolo, ha de plantearse vía reconvención.

Sostienen los recurrentes que el préstamo hipotecario en que se sustenta la reclamación formulada en la demanda es un contrato simulado porque carecía de naturaleza propia y real, al tratarse de un préstamo que simulaba la venta de un producto financiero con el que sus representados obtendrían ventajas fiscales en el impuesto de sucesiones sin asumir riesgo alguno, dada la íntima relación entre la entidad actora y la entidad que se encargaba de la inversión. Sin embargo si se examina la demanda se observa que la nulidad del producto financiero adquirido con el importe recibido del préstamo hipotecario que le fue concedido se sustenta únicamente en la absoluta falta de información sobre los riesgos de dicho producto e infracción de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa sobre derechos de consumidores y usuarios, con la consiguiente nulidad de los contratos celebrados al efecto, así como porque de la cantidad de 355.000 euros que le fue concedida solo se ingresaron en su cuenta corriente 70.000 euros.

No cabe hablar de simulación por falta de entrega del nominal del préstamo cuando consta documentalmente acreditado que se ingresó en su cuenta corriente el importe total del mismo, aunque luego dispusiera, firmando las correspondientes ordenes, indicando donde deseaban que se transfiriera parte del dinero prestado para la adquisición de un producto financiero. Tampoco de simulación radical o relativa de los negocios cuando no ofrece duda que se concertaron por las partes dos contratos perfectamente diferenciados, uno en escritura pública de préstamo hipotecario, cuyos pactos, cláusulas y condiciones eran claros y no daban lugar a equívocos, pues se prestó la cantidad de 355.000 euros, comprometiéndose los actores prestatarios a devolverla en un determinado periodo de tiempo y abonar unos determinados intereses, garantizando su pago con una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, sin que quepa por ello desconocer la eficacia de los documentos públicos conforme al art. 319 de la LEC. Y, otro, de inversión, al adquirirse con parte del dinero prestado un producto financiero complejo, cuya suscripción adoleció de la preceptiva y exigida información, lo que según reiterada jurisprudencia podría llevar aparejada su anulabilidad por error en el consentimiento más no su nulidad absoluta. Cierto es, por tanto, que de anularse el segundo de los contratos podría anularse el primero dada la íntima conexión y relación entre ambos, pero para ello, como con acierto se consigna en la sentencia apelada, hubiera sido necesario, conforme al citado art. 408.2 de la LEC, que la oposición formulada se plantease vía reconvención y no de excepción, al no existir, como se ha dicho, ni simulación ni nulidad radical o absoluta, pues no cabe hablar de inexistencia de consentimiento o de cualquiera de los otros elementos del contrato (objeto o causa), sino de error como vicio del consentimiento por falta de información sobre el producto financiero complejo adquirido. Por tanto, no comparte la Sala la tesis de los recurrentes y si la del Juzgado cuando afirma en el fundamento jurídico segundo de su resolución: 'Y en el supuesto presente hemos de estar al contrato de préstamo hipotecario escriturado en fecha 29 de diciembre de 2005 ante Notario del término de San Roque, en el que los prestatarios señores Amador Florencia reconocieron haber recibido de la prestamista hoy accionante la cantidad de 355.000 €, otorgando a su favor la más firme carta de pago al efecto, obligándose a su devolución en los términos pactados en la escritura, recepción operada con independencia del destino dado, total o parcialmente, a la cantidad recibida.

Todo el engaño que se esgrime como conducente a la suscripción del préstamo, error vicio invalidante del consentimiento, no sería determinante sino de la anulabilidad del contrato, siempre y cuando concurriesen los requisitos precisos para poder efectuar dicha declaración. Estimándose a la vista de la escritura y de la documentación últimamente aportada, que la recepción del importe pactado se produjo a su entera satisfacción y conformidad a la vista de lo establecido en el artículo 319 LEC , relativo la fuerza probatoria de los documentos públicos.

No concurre la simulación invocada concebida como un supuesto de divergencia entre lo declarado y lo querido, previo acuerdo de los contratantes, y con el fin de producir una apariencia frente a terceros, con lo que la causa del contrato simulado, por ser meramente aparente, es falsa, en el sentido de fingida. Por lo anterior la pretensión de la demandante cual es que le devuelvan la cantidad en teoría prestada con los intereses que supuestamente se devengarían si el contrato se cumpliera en principio tendría justificación puesto que el banco entregó una cantidad de dinero entregó a los demandados, con independencia del destino por éstos dado a la misma.' El motivo, pues, ha de ser desestimado.



TERCERO. - Igual suerte desestimatoria han de correr los demás motivos de recurso, pues, como antes se dijo, examinada la demanda se comprueba inequívocamente que la nulidad pretendida se sustentaba en la deficiente información facilitada sobre los riesgos que conlleva la adquisición de un producto financiero complejo (véase el primer fundamento jurídico, que denomina 'Nulidad radical del préstamo hipotecario concedido a mis mandantes'), lo cual sabido es que nunca podría dar lugar a su nulidad radical sino a su anulabilidad por error en el consentimiento, como de modo expreso establece reiteradamente la Jurisprudencia, entre otras en la STS de 3 de junio de 2016, que se cita por la entidad recurrida: 4. La segunda cuestión también ha sido resuelta en un sentido negativo por este tribunal en otras ocasiones: la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre , que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio.

En la Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , después de recordar que la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, analizamos si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes impuestos en el art. 79 bis LMV, al amparo del art. 6.3 CC , y concluimos que no.

'Conforme al art. 6.3 CC, '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo, sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2. zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss. LMV).

' Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

' Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)'.

Lo anteriormente expuesto, conlleva que la oposición a la acción ejercitada -nulidad radical del contrato de inversión- debió plantearse vía reconvención y no de excepción, tal y cono dispone el art. 408.2 del LEC.

Lo mismo debe predicarse respecto de la vinculación existente entre la entidad actora y la entidad comercializadora del producto financiero adquirido con parte del dinero prestado, que debió plantearse vía reconvención, habida cuenta que, al no suscitar los recurrentes todo lo concerniente a la nulidad de la adquisición de un producto financiero sin recibir la información preceptiva por esta vía, el procedimiento solo puede versar sobre la concurrencia o no de los requisitos exigidos para el éxito de la acción ejercitada con base al contrato de préstamo suscrito por las partes, pues no demandó vía reconvencional a la entidad comercializadora del producto, la entidad Lex Life, ni se analizaron los contratos de inversión celebrados y todo lo concerniente a los mismos.

No cabe, pues, apreciar en esta alzada que hubo error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, cuando partiendo de las premisas expresadas, esto es de la validez del contrato de préstamo celebrado entre las partes, libre, voluntariamente y de forma clara y transparente, el incumplimiento por los prestatarios de su obligación de pago en el plazo pactado debe llevar aparejada su resolución, con las consecuencias a ello inherentes, conforme a lo establecido en el art. 1124 del CC, en la forma interesada en la demanda. Ni tampoco, a la vista de lo expuesto, vulneración de las reglas de distribución de la prueba Por último, no solo las sentencias dictadas por Juzgados de Primera instancia que se citan, dictadas en asuntos similares al presente, vinculan a este Tribunal, pues no resulta aplicable a este caso el art. 222.4 de la LEC invocado, cuando no se da la identidad subjetiva que exige dicho precepto ni se trata de sentencia firmes o al menos no consta que lo sean, sino que, además, tampoco son idénticos los supuestos analizados.

El recurso, pues, ha de ser desestimado.



CUARTO. - La desestimación del recurso conlleva la condena de los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC. Además, dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Florencia y Amador ., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Fuengirola, de fecha 19 de febrero de 2018, en los Autos de Juicio Ordinario nº 1186/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.