Sentencia CIVIL Nº 541/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 248/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE CAPACIDAD Nº 1978/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 248/2019
SENTENCIA Nº541/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En Málaga, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal
sobre capacidad Nº 1978/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Málaga, seguidos a
instancia de Romulo , representado en el recurso por la Procuradora Dª Natalia Gurrea Martínez y defendido por
el Letrado D. Juan Ignacio Maldonado Gutiérrez, frente a D. Saturnino , y en el que se ha personado Dª Natividad
, representada en el recurso por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán y defendida por el Letrado D. Salvador
Enrique Buendía Ordoñez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
instante del procedimiento contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Málaga dictó sentencia el 13 de noviembre de 2018 en el Juicio de Capacidad Nº 1978/2018 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Natalia Vanesa Gurrea Martínez en nombre de Romulo , debiendo declarar y declaro a Saturnino , nacido en Málaga el día NUM000 de 1998, provisto de DNI numero NUM001 ,, en el estado civil de incapacitado total y absoluto para gobernar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo y del derecho de testar.

Igualmente, desestimando la demanda y accediendo a la pretensión de Natividad y el Ministerio Fiscal, acuerdo la rehabilitación de la patria potestad sobre el demandado, que ejercerá su madre Natividad , quien habrá de ejercitar las facultades y deberes de protección de la persona y bienes del incapaz en los términos que se desprenden de la presente Sentencia y de la Ley.

Procede declarar de oficio las costas causadas, debiendo en consecuencia cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la Procuradora Dª Natalia Vanesa Gurrea Martínez en nombre y representación de D. Romulo , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte personada, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde se señaló día para la vista el treinta de mayo de 2019 , en cuyo acto, practicadas las actuaciones ordenadas en el artículo 759.1 LEC, el Letrado de la parte apelante informó en apoyo de sus pretensiones solicitando la revocación de la sentencia recurrida, y el Ministerio Fiscal y el Letrado de la parte apelada interesaron su confirmación.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro de los denominados procesos especiales regulados en el Libro IV LEC, el TITULO I regula los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores [arts. 748 a 781], incluyéndose las disposiciones generales [ arts. 748 a 755] en el CAPITULO I, y en el CAPITULO II se regula los procesos sobre la capacidad de las personas [ arts. 756 a 763].

De esta regulación se desprende, entre otras especialidades respecto de los procedimientos civiles, la indisponibilidad del objeto del proceso por las partes (art. 751) y la posibilidad de que estos procesos se decidan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, pudiendo el tribunal decretar de oficio cuantas estime pertinentes (art. 752.1), estableciendo el artículo 752.2 : La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este Título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

Ya dentro del CAPITULO II en referencia sólo a los procesos sobre la capacidad de las personas, el artículo 759 dispone: 1. En los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752 , el tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal.

2. Cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere oportuno.

A la vista de estas disposiciones legales, resultan erróneos los primeros motivos recurrentes en los que se interesa la nulidad de actuaciones por la infracción de una serie de preceptos que no resultan de obligada aplicación en este proceso especial de incapacitación, en cuyo concreto ámbito no rigen los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, en los que la actuación de los Jueces se desarrolla 'ex officio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los discapaces, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado; de la misma forma que resulta erróneo pretender aplicar las normas reguladoras de la prueba testifical en la audiencia de los parientes más próximos del presunto incapaz que establece el artículo 759 LEC antes transcrito, o pretender la nulidad de actuaciones por haberse admitido documental presentada en un momento no previsto en la LEC, siendo al respecto de obligada cita la STS 13 MAYO 2015, en la que afirma: ' La prueba en los procesos de incapacitación está sujeta a unas reglas especiales, recogidas en los capítulos primero y segundo, del Título Primero, del Libro IV de la (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) Ley de Enjuiciamiento Civil, que deben ser interpretadas de conformidad con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York el 13 diciembre 2006 (RCL 2008, 950) .

El juicio de incapacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona discapacitada mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica.

El art. 200 CC (LEG 1889, 27) , que regula las causas de incapacitación (' las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma '), y el art. 760.1 LEC , que regula la incapacitación judicial, deben ser interpretados bajo la consideración de que la persona con discapacidad 'sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección', en la medida en que lo precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno, y, por ello, en tanto no le permitan ejercer sus derechos como persona ( Sentencias 282/2009, de 29 de abril (RJ 2009 , 2901 ) , y 341/2014, de 1 de julio (RJ 2014, 4518) ).'

SEGUNDO.- Aclarado lo anterior, la sentencia recurrida declara a D. Saturnino (nacido el NUM000 1998), de 20 años en el momento de iniciarse el procedimiento, en el estado civil de incapacitado total y absoluto, ciñéndose la cuestión a resolver en este recurso la forma del ejercicio de la patria potestad rehabilitada que se declara en la sentencia de instancia, pues en ésta su ejercicio se atribuye en exclusiva a la madre, formulando recurso de apelación el padre a fin de que se le atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad (tal como se solicitó en la demanda) o compartida (pretensión que se añade en la vista del recurso), constituyendo los siguientes los antecedentes de esta cuestión que se somete a esta Sala: 1) En convenio regulador de 23 enero 2014 suscrito entre D. Romulo y Dª Natividad (aprobado por sentencia de divorcio dictada el 4 marzo 2014), se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, siendo el hijo discapaz Saturnino mayor de edad desde el 20 junio 2016.

2) El hijo Saturnino está ingresado en el Centro Asistencia San Juan de Dios ininterrumpidamente desde 22 enero 2015 (desde el 11 de septiembre de 2014 en otro centro), teniendo reconocido limitaciones de la actividad del 85% y un grado de discapacidad del 95%.

Los fines de semana los pasa alternativamente con cada uno de sus progenitores, así como la mitad de los periodos vacacionales, tal como se estableció en el convenio regulador regulador de divorcio de sus padres.

El art. 171 CC establece: 'La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados, quedará prorrogada por ministerio de la Ley al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente en las reglas del presente título.' La diferencia entre la patria potestad prorrogada y la rehabilitada radica en que en el primero de los casos el hijo es incapacitado cuando todavía era menor de edad.

No siendo éste el supuesto enjuiciado, el juzgador de instancia acertadamente ha acordado la rehabilitación de la patria potestad que, conforme al precepto, será ejercida por el/los progenitores a los que corresponda si el hijo fuere menor de edad.

La reciente Sentencia de esta Sala nº 132/19, analiza si el precepto permite en algún caso que se rehabilite la patria potestad solo a favor de uno de los progenitores y, en su caso, bajo qué premisas o presupuestos y, al respecto, se afirma que si la patria potestad la ostentaban ambos padres antes de la incapacitación, se prorroga a favor de ambos, sin que quepa en este supuesto prorrogar la patria potestad a favor de uno sólo -fuera del caso de que apliquemos la privación de patria potestad por incumplimiento de deberes de un progenitor, del art. 170 del C.C., en la misma sentencia que acuerda la incapacitación-. En el caso de la rehabilitación de la patria potestad , para el caso de que el hijo sea incapacitado una vez alcanzada la mayoría de edad -y por tanto, extinguida la patria potestad ordinaria por la emancipación del hijo- es dudoso si el art.

171 del C.C. permite rehabilitar la patria potestad a favor de un solo progenitor, o en este supuesto podría rehabilitarse solamente a favor de aquel con el cual convive, habiéndose inclinado la jurisprudencia por esta segunda posibilidad, con antecedentes en el derecho catalán ( Sentencia num. 301/2000 de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 5 de junio de 2000, la num. 173/2005 de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 10 de marzo de 2005 y la num. 253/2006 de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de marzo de 2006, y SAP Castellón 16/1/2007), fundamentándose esta doctrina en que no se produce la prórroga automática como en el supuesto previsto en el primer inciso del artículo 171 del Código Civil, en el que hipotéticamente cabría plantear que el progenitor que no ha sido privado de la potestad debe poder continuar ostentado esta función.

En el incapaz mayor de edad la potestad ya se había extinguido, por lo que se trata de rehabilitarla, es decir, de recuperarla y en este sentido, la resolución judicial que declara la incapacidad, fijará los términos en que se debe proceder a esta rehabilitación entre los que cabe la posibilidad de limitarla a uno de los progenitores cuando el interés del incapaz lo justifique, tal como se desprende de la propia redacción del artículo 171 del Código Civil, afirmándose en la SAP Asturias (7ª) de 23 de abril de 2012 : ' No cabe duda, por otra parte, de que resulta posible rehabilitar la patria potestad en solo uno de los progenitores, cuando el interés del incapaz lo requiere, y se demuestra que el ejercicio de la patria potestad conjunta puede resultar perjudicial para el incapaz o se trata de legalizar una situación de hecho beneficiosa para el incapaz (entre otras, Sentencias de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2.011, y de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 21 de marzo de 2.012), previsión ésta que, aunque no se contiene expresamente en el artículo 171 del Código Civil (a diferencia de lo que ocurre, p.e., en el artículo 179 del Código de Familia de Cataluña), hemos de entender que se encuentra implícita en el precepto. En el mismo sentido la SAP Barcelona (18ª) de 24 de enero de 2013.

Ahora bien, en caso de aceptarse que la rehabilitación pueda realizarse a favor de un solo progenitor la rehabilitación, de acuerdo con la dicción del art. 171 del C.c., sólo será posible a favor del progenitor conviviente, pues esa convivencia con un solo progenitor es precisamente la base para diferenciar el automatismo de la prórroga conjunta de la patria potestad y la rehabilitación a favor únicamente de 'aquel con quien convive' el hijo. Carece de sentido que viviendo con un progenitor únicamente, que es el requisito que exige el precepto para que sea posible la rehabilitación, la rehabilitación se pueda conceder a favor precisamente de quien no cumple el requisito de rehabilitación de la función de patria potestad, la convivencia con el hijo.' Puede sintetizarse la anterior doctrina en que la norma general será la rehabilitación de la patria potestad a favor de ambos progenitores pero, siendo cuestionable interpretar que el art. 171 del C.C. permite rehabilitar la patria potestad a favor de un solo progenitor, en todo caso, es exigible que con éste conviva el discapaz, matizando los Tribunales de instancia, como hemos visto, que cabe la posibilidad de limitarla a uno de los progenitores cuando el interés del incapaz lo justifique, o se demuestra que el ejercicio de la patria potestad conjunta puede resultar perjudicial para el incapaz.



TERCERO.- Encuadrada así la cuestión litigiosa, y recordando que la patria potestad es un deber, no un derecho, en el caso enjuiciado, en principio, no cabe excluir al padre de dicha rehabilitación al no darse el requisito legal de que el hijo conviva con el otro progenitor dado que, como se ha dicho, el hijo discapaz vive en un centro asistencial ininterrupidamente desde hace mas de cuatro años con un régimen de visitas con ambos progenitores por periodos de tiempo iguales (fines de semana alternos y mitad de vacaciones).

La sentencia de instancia fundamenta el pronunciamiento de que la patria potestad rehabilitada la ejerza en exclusiva la madre del hijo discapaz en que de las pruebas practicadas se advierte que el hijo siempre ha sido cuidado por la madre que incluso dejó su trabajo para cuidar del entonces menor, y al divorciarse hubo acuerdo en que viviría con Natividad , y si bien es cierto que actualmente la situación médica no permite la compañía permanente, ello no es óbice para privar a uno de los padres (a la madre en este caso) de la patria potestad pues, no resulta acreditada la irreversibilidad de tal enfermedad, y sin que exista entre los progenitores, en absoluto, la sintonía precisa para el ejercicio conjunto de la patria potestad rehabilitada.

A la vista de estos razonamientos, ha de recordarse que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y firmada por el Plenipotenciario de España el 30 de marzo de 2007, fue ratificada por la Jefatura del Estado Español el 23 de noviembre de 2007. (Ratificación publicada en el Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008), y, en consecuencia, es de aplicación directa ex artículo 1.5 CC. Esta Convención reconoce, por un lado, la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidos aquellas que necesitan un apoyo más intenso, y por otro, la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones, señalando en su artículo 12.4 que 'Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.' Después de la Convención y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3.a ) como principio de actuación 'El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas'.

En este sentido, se afirma en la STS 30 Septiembre 2014, que ninguna duda puede existir de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior, el que está por encima de cualquier otro que pueda concurrir, y para conocer cuál sea ese interés, es preciso analizar con rigor y exhaustividad las circunstancias de cada caso, debiendo subrayarse la improcedencia de desconocer la voluntad de la persona discapacitada, afirmándose en el mismo sentido en la STS de 1 Julio 2014 que la persona será designada tutor asume la representación legal de la persona incapacitada, en la medida que resulte necesaria para los intereses de esta última, estando el contenido de la tutela en función del alcance de la incapacitación y, en concreto, de los ámbitos para los cuales se haya previsto la protección y su contenido (representación, supervisión, asistencia, cuidado...).

Por otra parte, los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores porque su interés también resulta el más necesitado de protección ( STS 30 de mayo de 2012 y 19 de enero de 2017, entre otras), debiendo indicarse que la mas reciente doctrina jurisprudencial respecto de los enores indica que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012, y 29 Abril de 2013,entre otras), y así, constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000 DE 29 de Mayo; 124/2002 de 20 mayo; 144/2003 de 14 de Julio; 71/2004 de 19 de abril; 11/2008 de 21 de enero).

En el caso enjuiciado, la oposición de la madre a la pretensión del padre de ejercer en exclusiva la patria potestad rehabilitada se fundamenta exclusivamente en alegar conductas pasadas del padre con las que dicha parte pretende demostrar, en definitiva, el desinterés del padre en el hijo discapaz, y la sentencia de instancia viene a acoger esta tesis atribuyendo a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad como un reconocimiento a su dedicación constante al cuidado del hijo desde su nacimiento, pero la sentencia no hace ni siquiera mención a cual sea el interés superior del hijo discapaz que se protege con esa medida, y en las actuaciones no es hecho controvertido que las relaciones del discapaz con ambos progenitores son gratificantes para el hijo, así lo reconoce expresamente la parte apelada en el acto de la vista del recurso y así resulta de los informes emitidos por los profesionales que asisten al discapaz, entre ellos, el informe social del centro asistencial en el que se hace constar que desde que el hijo reside en el centro disfruta de la salida a la comunidad en compañía de sus padres fines de semana alternos.

Por otra parte, tampoco son hechos no controvertidos en el procedimiento que la madre, como progenitora custodia, ha adoptado unilateralmente decisiones sobre las medidas y tratamientos médicos que se ha sometido al hijo (entre ellos, una intervención quirúrgica) y, sin entrar a valorar la adecuación de dichas decisiones, lo cierto es que, sin ninguna duda, beneficia al hijo discapaz que esas decisiones propias de la patria potestad sean fruto del consenso de ambos progenitores y, en su defecto, sea resuelto judicialmente, como también va en interés del discapaz que ambos progenitores, también el padre, puedan conocer toda la información médica del hijo y tenga acceso a sus fuentes, lo que también se le ha venido negando.

Por la parte ahora apelada, desde un principio, se opuso a las pretensiones del demandante alegando que no había habido alteración de circunstancias alguna desde la sentencia de divorcio, en la que a la madre se le atribuía la guarda y custodia del hijo entonces menor de edad, y al respecto la STS 2 julio 2004 resuelve lo siguiente: '(...) habiéndose establecido en un proceso de separación matrimonial por la Sentencia judicial que lo decidió, una medida consiguiente a la de separación en sí, como es la de atribución de la patria-potestad de los padres sobre los hijos comunes menores de edad, la modificación de esta medida, a petición de parte, sólo puede hacerse por la vía de los arts. 90 y 91 del C. civil, lo que aquí no se ha hecho, aplicando equivocadamente el Juzgador de instancia el art. 156, último párrafo, que afecta a las relaciones paterno-filiales cuando los cónyuges viven separados de hecho, en cuyas situaciones no serían, por el contrario, aplicables aquellos preceptos; por último, debe de indicarse que el contenido del art. 171, sobre la rehabilitación de la patria- potestad por la declaración de la incapacitación, no puede entenderse en su aplicación, al haberse dispuesto ya judicialmente, en la minoría de edad, sobre ella, sino en la misma forma en que ya se decidió, sin poderse acudir, en estos casos, al art. 156-5º.' No obstante, aplicando esta doctrina, se llega a la misma conclusión al haber habido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo del divorcio de los progenitores pues en este momento el hijo convivía con la madre en el domicilio de ésta, y con posterioridad cambió radicalmente esta situación con el ingreso del hijo en un centro asistencial, en el que permanece desde hace mas de cuatro años, como se ha dicho, con lo cual, en el caso de que el hijo vuelva a convivir con alguno de sus progenitores, se deberán adoptar otras medidas en el futuro.

Las malas relaciones entre los progenitores no puede alterar la rehabilitación de la patria potestad de éstos respecto del hijo porque, al igual que con los menores, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia, pues sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, y en el caso enjuiciado no ha quedado acreditado que los desencuentros entre los progenitores perjudiquen al hijo discapaz en su relación con cada uno de ellos pues, como se ha dicho, el hijo actualmente y, al menos, desde su ingreso en el centro asistencial, mantiene relaciones gratificantes y normalizadas con ambos progenitores, debiendo indicarse que la posible mala relación no es una circunstancia definitiva pues estará en la voluntad de ambas partes superar esa alegada incapacidad de comunicación a fin de que, por el bienestar del hijo, puedan solventar las incidencias y problemas manteniendo el respeto hacia el otro progenitor.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso acordando que la patria potestad rehabilitada sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores, para cuya concreción las partes deberán intentar un acuerdo a través de un procedimiento de mediación y, en caso de desacuerdo, deberán acudir a la via del artículo 156 CC.



CUARTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Natalia Vanesa Gurrea Martínez en nombre y representación de D. Romulo contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2018 en el Juicio de Capacidad Nº 1978/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Málaga, debemos acordar y acordamos la revocación del ejercicio exclusivo de la patria potestad rehabilitada por Dª Natividad y, en su lugar, acordamos el ejercicio conjunto de la patria potestad rehabilitada por ambos progenitores del declarado incapaz D. Saturnino , para cuya determinación se invita a las partes a que intenten un acuerdo a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.