Sentencia CIVIL Nº 541/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 803/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120168154701
Recurso de apelación 803/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 111/2016
Parte recurrente/Solicitante: Natividad , Aquilino
Procurador/a: Angel Ramon Fabregat Ornaque, Merce Pallach Olive
Abogado/a: ROBERT GIMENEZ I BONET, ENCARNA LUCEÑO BARROSO
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 541/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
D. Joan Perarnau Moya Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 20 de noviembre 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 803/2018 frente a la sentencia de 8 marzo 2018, recaído en Divorcio nº 111/2016,
tramitado por el Jugado VIDO de DIRECCION000 , a instancia de D. Aquilino , como demandante-apelante, y
Dña. Natividad , como demandada-apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: '1) QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES SR. FRANCH EN NOMBRE Y REPRESENTCIÓN DE Aquilino , CONTRA Natividad , Y, EN CONSECUENCIA, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO DE Aquilino Y Natividad , celebrado en DIRECCION000 , el día 13 de mayo de 2005, revocándose todos los poderes que uno y otro se hubieren otorgado hasta el día de hoy.

2) ESTABLEZCO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: - La potestad parental sobre Edemiro y sobre Zaida corresponde a sus padres, Aquilino y Natividad .

- La guarda y custodia sobre Edemiro y sobre Zaida corresponde a su madre, Natividad .

- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de DIRECCION000 se atribuye a la madre.

- No procede fijar régimen de visitas a favor del padre.

- Aquilino satisfará una pensión alimenticia por cada uno de sus hijos de 125 euros al mes, que ingresará en la cuenta corriente que designe Natividad en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que ella designe. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

- Se limita el derecho del hijo mayor de edad Heraclio a percibir la pensión de alimentos de 125 euros a un máximo de DOS AÑOS a contar desde la presente sentencia.

3) NO SE REALIZA ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. D. Aquilino solicita la disolución del matrimonio por causa de divorcio, así como la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de separación de 2 febrero 2016, para que se extinga la pensión de alimentos del hijo mayor, Heraclio , nacido el NUM003 -1998, y se reduzca la de los menores Zaida , nacida el NUM004 -2004, e Edemiro , nacido NUM005 -2013, de 125.-€ a 90.-€ para cada uno, debido a que le es imposible hacerse cargo de su pago.

2. Se opuso Dña. Natividad a la extinción y reducción pretendida aceptando el divorcio.

3. La sentencia de primer grado estima en parte la demanda, declara el divorcio vincular, mantiene la pensión de alimentos para los hijos aunque en el caso del hijo mayor Heraclio le fija un plazo de duración de 2 años desde la resolución.

Ambas partes apelan y el Ministerio Fiscal defiende la resolución.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso paterno reitera la petición de extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor que ni estudia ni trabaja y puede hacerlo como el mismo que tiene una importante minusvalía, mientras que la progenitora solicita que la pensión de Heraclio sea indefinida y subsidiariamente se extienda hasta diez años, que examinamos de forma conjunta por su relación.

2. De entrada conviene precisar que el padre tiene un grado de discapacidad reconocido del 74% (inteligencia limite, retraso mental e hipoacusia leve), conforme recoge el informe del EATAF por referencia del Centro de Salud Universitario de DIRECCION000 , lo que viene revalidado por la pensión no contributiva que recibe de 190.-€, y el hijo mayor Heraclio tiene una minusvalía del 34% por la relación que hace el informe del EATAF, también confirmada por la pensión no contributiva que percibe la madre de 107,58.-€ (f. 139) que solo puede obedecer a esa circunstancia.

En consecuencia, todos los hijos deben tener la consideración de menores. Los que lo son por su minoría de edad por esa razón y el mayor porque se trata de una persona a quien le reconoce esa condición el art.

4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 noviembre, de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, y la jurisprudencia ( TS 7 julio 2014, rec. 2013/2012 y 17 julio 2015, rec. 3172015, y TSJC 53/2018, de 7 junio, entre otras).

3. El juicio de proporcionalidad que informa la prestación de la contribución alimenticia (art. 237-7 y 9), condensado en el binomio posibilidad-necesidad, nos obliga al examen del estatus económico de cada progenitor.

En el caso del padre, trabaja en Taller Baix Camp con unos ingresos no cuestionados de 700.-€ mes a los que debe añadirse la suma de 190.-€ de pensión, lo que hace una cifra de 890.-€, y vive en una caravana por imposibilidad de atender un alquiler.

La madre por su parte trabaja de limpiadora en el tanatorio de DIRECCION000 y recibe mensualmente un salario neto de 700.-€, mas 107,58.-€ por su hijo mayor.

Además es pacífico que la vivienda familiar se atribuyó en uso a la madre y los tres hijos, lo que constituye parte de la prestación alimenticia.

4. Por lo tanto, debe mantenerse la pensión fijada en la sentencia de separación de 125.-€ para cada uno de los hijos desde las siguientes ideas: a) La precariedad económica en la que pueda encontrarse un progenitor, no evita que deba pagar alimentos a sus hijos menores, tal y como los hemos considerado, dada su incondicionalidad.

b) Los trabajos eventuales que haya podido realizar Heraclio (en el campo y talleres del centro siquiátrico DIRECCION001 ), aunque reconocidos por ambos progenitores, no tienen entidad suficiente para relevar del pago de la pensión; además, las ayudas y prestaciones de carácter público y privado que se perciban por razón de la atención a la discapacidad de una persona no computan a efectos de fijar la cuantía de la pensión de alimentos en aras de no frustrar la finalidad a que responden, aunque si deben tenerse presentes y son complementarias ( TS 547/2014, de 10 octubre y 296/2015, de 2 junio y STJC 53/2018, de 7 junio).

c) El padre no puede resignarse a vivir en una caravana, tiene derecho a una vivienda.

d) La atribución de la vivienda familiar cotiza como contribución a los alimentos ( art. 233-20.1 CCCat).

e) No es posible en términos generales limitar temporalmente la pensión alimenticia de los hijos menores (STSJC 67/2016, de 8 septiembre y ATSJ 20 febrero 2017).

5. Por todo lo expuesto, la sentencia se revoca con mantenimiento de las pensiones fijadas en la sentencia de separación para cada hijo y dejando sin efecto el límite temporal.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso del padre y estimar el de la madre se imponen las costas al primero y no se hace pronunciamiento sobre las del segundo ( art. 398.1 y 2 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Aquilino y acoger en parte el formulado por Dña.

Natividad frente a la sentencia de 8 marzo 2018, que se anula en parte, dejando sin efecto la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor que se mantiene en 125.-€.

2º.- Al desestimar el recurso del padre y estimar el de la madre se imponen las costas al primero y no se hace pronunciamiento sobre las del segundo.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.